KSKE 12 CoE 230/2011 - iSpis

Súd: Krajský súd Košice Spisová značka: 12CoE/230/2011 Identifikačné číslo súdneho spisu: 7805204455 Dátum vydania rozhodnutia: 31. 01. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Janka Kočišová ECLI: ECLI:SK:KSKE:2012:7805204455.1

Uznesenie Krajský súd v Košiciach v exekučnej veci oprávneného: POHOTOVOSŤ, s.r.o., so sídlom v Bratislave, Pribinova 25, IČO: 35 807 598, zastúpený JUDr. Martinom Máčajom, advokátom so sídlom v Bratislave, Pribinova 25, proti povinnej: I. W., nar. XX.XX.XXXX, bytom M., F. XXX/XX, zastúpená opatrovníkom Mgr. Viktorom Lišuchom, vyšším súdnym úradníkom Okresného súdu Rožňava, v konaní vedenom u súdneho exekútora JUDr. Ing. Karola Mihala, so sídlom v Košiciach, Moyzesova 34, pod sp. zn. EX 1367/05-9 SA/L, o vymoženie 477,99 eur s príslušenstvom, o odvolaní oprávneného proti uzneseniu Okresného súdu Rožňava zo dňa 18.03.2011, č. k. 9Er/162/2005-19, takto

r o z h o d o l :

P o t v r d z u j e uznesenie vo výroku, ktorým súd prvého stupňa exekúciu vyhlásil za neprípustnú a túto zastavil.

M e n í uznesenie vo výroku o trovách exekúcie tak, že oprávneného zaväzuje nahradiť súdnemu exekútorovi JUDr. Ing. Karolovi Mihalovi trovy exekúcie vo výške 13,58 eur do troch dní od právoplatnosti tohto uznesenia.

Účastníkom n e p r i z n á v a náhradu trov odvolacieho konania.

o d ô v o d n e n i e :

Súd prvého stupňa napadnutým uznesením návrh na zmenu exekútora zamietol, exekúciu vyhlásil za neprípustnú a túto zastavil a zaviazal oprávneného uhradiť odmenu a náhradu hotových výdavkov vo výške 21,28 eur exekútorovi JUDr. Ing. Karolovi Mihalovi v lehote 3 dní od právoplatnosti tohto uznesenia.

V odôvodnení uviedol, že na návrh oprávneného na vykonanie exekúcie a exekučného titulu, ktorým je notárska zápisnica sp. zn. N 1278/2005, Nz 11917/2005 spísaná dňa 19.03.2005 na notárskom úrade JUDr. Ondreja Ďuriača, poveril súd prvého stupňa vykonaním exekúcie vo veci súdneho exekútora JUDr. Ing. Karola Mihala poverením č. XXXX XXXXXX zo dňa 11.07.2005. V priebehu exekúcie oprávnený podal návrh na zmenu súdneho exekútora. V súvislosti s podaným návrhom súd prvého stupňa skúmal podmienky predmetného exekučného konania podľa ust. § 103 a § 251 ods. 4 Občianskeho súdneho poriadku a § 41 ods. 1 a ods. 2 písm. c/ zákona č. 233/1995 Z. z. o súdnych exekútoroch a exekučnej činnosti (Exekučný poriadok) . Zistil, že spísania notárskej zápisnice, ktorá je exekučným titulom v tomto konaní, sa za povinnú zúčastnil Mgr. Tomáš Kušnír, a to na základe plnomocenstva obsiahnutého v Zmluve o úvere č. XXXXXXX zo dňa 22.07.2004. Túto posúdil ako zmluvu o spotrebiteľskom úvere podľa zákona č. 258/2001 Z. z. o spotrebiteľských úveroch a ust. § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka. Ďalej uviedol, že plnomocenstvo, ktoré povinná udelila Mgr. Tomášovi Kušnírovi, sa nachádzalo na predtlači Zmluvy o úvere a teda povinná, ak chcela, aby jej bol poskytnutý spotrebiteľský úver, bola nútená podpísať aj plnomocenstvo pre Mgr. Tomáša Kušníra na spísanie notárskej zápisnice o uznaní

dlhu a súhlase s vykonateľnosťou. Takéto podmieňovanie poskytnutia úveru súčasným uzatvorením plnomocenstva na spísanie notárskej zápisnice ako exekučného titulu považoval súd prvého stupňa za neprijateľnú podmienku v zmluve o spotrebiteľskom úvere v zmysle ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka. V danom prípade existoval aj rozpor záujmov zástupcu a zastúpeného v zmysle ust. § 22 ods. 2 Občianskeho zákonníka, ktorý bol daný tým, že advokát, ktorý mal povinnú zastupovať, bol určený priamo v zmluve o úvere veriteľom - oprávneným. Navyše splnomocnený zástupca povinnej v rozpore s právnou úpravou uznal v jej mene sumy, ktoré v notárskej zápisnici neboli presne vyčíslené a zaväzoval na úroky z omeškania v neprípustnej výšky. Keďže notárska zápisnica nebola spôsobilým exekučným titulom, súd prvého stupňa exekúciu vykonávanú na jej podklade zastavil podľa ust. § 57 ods. 1 písm. g/ Exekučného poriadku. Na náhradu trov exekúcie vo výške 21,28 eur zaviazal oprávneného, keďže tento podal návrh na vykonanie exekúcie na základe exekučného titulu, ktorý trpí právnymi vadami. Trovy exekúcie pozostávajú z paušálnej odmeny podľa ust. § 14 ods. 1 písm. b/ vyhl. č. 288/1995 Z. z. v sume 16,60 eur (minimálna výška) + 3,32 eur DPH (za úkony získanie poverenia na vykonanie exekúcie, doručenie upovedomenia o začatí exekúcie, každé zisťovanie platiteľa mzdy povinného) a z náhrady hotových výdavkov vo výške 1,36 eur (poštovné) .

Proti uzneseniu súdu prvého stupňa podal v zákonnej lehote odvolanie oprávnený a žiadal napadnuté rozhodnutie zrušiť a vec vrátiť súdu prvého stupňa na ďalšie konanie.

Oprávnený namietal, že súd prvého stupňa v danom prípade posudzoval vec, o ktorej už raz právoplatne rozhodol, a to udelením poverenia súdnemu exekútorovi na vykonanie exekúcie. Tak notár pri spisovaní notárskej zápisnice ako exekučného titulu, ako ani súdny exekútor či súd prvého stupňa nezistili rozpor exekučného titulu či udeleného plnomocenstva so zákonom a vo veci bolo súdnemu exekútorovi udelené poverenie na vykonanie exekúcie. K aplikácii ust. § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka uviedol, že v čase uzavretia zmluvy o úvere dňa 22.07.2004 sa za spotrebiteľské zmluvy považovali len kúpna zmluva, zmluva o dielo alebo iné odplatné zmluvy upravené v ôsmej časti tohto zákona a zmluva podľa § 55, ak zmluvnými stranami sú na jednej strane dodávateľ a na druhej strane spotrebiteľ, ktorý nemohol individuálne ovplyvniť obsah dodávateľom vopred pripraveného návrhu na uzavretie zmluvy. Zdôraznil, že povinná mala možnosť kedykoľvek toto plnomocenstvo odvolať, čo však neurobila. Udelením plnomocenstva sa povinná ako dlžnícka nevzdala svojich práv na uznanie záväzku, iba rozšírila možnosť uznania záväzku za jej osobu aj na osobu splnomocniteľa, teda advokáta. Oprávnený záverom poukázal na skutočnosť, že zastavením exekúcie pre nespôsobilosť exekučného titulu nastane situácia, keď sa oprávnený nebude môcť domáhať vydania iného exekučného titulu, nakoľko vymáhaná pohľadávka sa premlčí. Na základe uvedeného mal za to, že predmetná exekúcia bola vykonaná v súlade s platnými právnymi predpismi a preto trval na zmene súdneho exekútora a nestotožnil sa ani s priznanými trovami súdneho exekútora. Namietal, že súd prvého stupňa pochybil, ak pri určovaní odmeny súdneho exekútora vychádzal z ust. § 5 vyhl. č. 288/1995 Z. z., nakoľko pri zastavení exekúcie mala byť odmena určená podľa ust. § 14 a nasl. vyhl.

Povinná zostala v odvolacom konaní nečinná. Súdny exekútor k odvolaniu oprávneného uviedol, že sa v celom rozsahu stotožňuje s rozhodnutím súdu prvého stupňa.

Na súde prvého stupňa vo veci konal a rozhodoval vyšší súdny úradník. O odvolaní oprávneného proti uzneseniu vyššieho súdneho úradníka zákonný sudca v zmysle ust. § 374 ods. 4 O.s.p. rozhodol tak, že mu nemieni vyhovieť, preto predložil vec na rozhodnutie odvolaciemu súdu.

Odvolací súd prejednal odvolanie oprávneného v rozsahu vyplývajúcom z ust. § 212 ods. 1, 3 O.s.p., bez nariadenia pojednávania podľa § 214 ods. 2 O.s.p., pretože nejde o odvolania podľa § 214 ods. 1 O.s.p., na prejednanie ktorých je potrebné nariadiť odvolacie pojednávanie, odvolanie smeruje proti uzneseniu a dospel k záveru, že odvolanie je nedôvodné.

Oprávnený podal odvolanie proti rozhodnutiu súdu prvého stupňa vo výroku o vyhlásení exekúcie za neprípustnú a o zastavení exekúcie, nakoľko mal za to, že notárska zápisnica, ktorá je exekučným titulom v tomto konaní, je spôsobilým exekučným titulom na vykonanie exekúcie.

Odvolací súd z predloženého spisu zistil, že oprávnený a povinná uzavreli dňa 22.07.2004 Zmluvu o úvere č. XXXXXXX, na základe ktorej oprávnený poskytol povinnej úver vo výške 265,55 eur, ktorý sa povinná zaviazala vrátiť spolu s poplatkom za jeho poskytnutie vo výške 212,44 eur, t. j. spolu 477,99 eur. Súčasťou tejto zmluvy bolo aj splnomocnenie, ktorým povinná splnomocnila Mgr. Tomáša Kušníra na spísanie notárskej zápisnice ako exekučného titulu, t. j. aby v jej mene uznal záväzok z tohto úveru tak, aby sa notárska zápisnica stala vykonateľným exekučným titulom. Na základe tohto splnomocnenia Mgr. Tomáš Kušnír uznal za povinnú záväzok z tohto úveru pred notárom JUDr. Ondrejom Ďuriačom, o čom bola spísaná notárska zápisnica sp. zn. N XXXX/XXXX, Nz XXXXX/XXXX zo dňa 19.03.2005, a súhlasil, aby sa táto notárska zápisnica stala vykonateľným exekučným titulom.

Podľa § 41 ods. 2 písm. c/ Exekučného poriadku, možno vykonať exekúciu aj na podklade notárskych zápisníc, ktoré obsahujú právny záväzok a v ktorých je vyznačená oprávnená osoba a povinná osoba, právny dôvod, predmet a čas plnenia, ak povinná osoba v notárskej zápisnici s vykonateľnosťou súhlasila.

Citované zákonné ustanovenie určuje náležitosti notárskej zápisnice (okrem tých, ktoré musí mať podľa Notárskeho poriadku) , aby bola exekučným titulom. Predovšetkým musí notárska zápisnica obsahovať právny záväzok. Ďalej má obsahovať označenie oprávnenej a povinnej osoby, právny dôvod, predmet (plnenie, ktoré má povinný poskytnúť, teda suma, ktorú je dlžný oprávnenému) , čas plnenia, a aby bola exekučným titulom, musí obsahovať aj vyhlásenie povinnej osoby, že súhlasí s jej vykonateľnosťou.

Pre platnosť notárskej zápisnice, v ktorej dlžník (povinný) uznal svoj dlh voči veriteľovi a súhlasil s jej vykonateľnosťou, je preto nevyhnutná účasť dlžníka pri spisovaní tejto notárskej zápisnice ako exekučného titulu, a to buď osobne alebo prostredníctvom riadne splnomocneného zástupcu. V uvedenom prípade povinnú ako dlžníčku pri spisovaní predmetnej notárskej zápisnice zastupoval Mgr. Tomáš Kušnír na základe plnomocenstva udeleného mu povinnou v Zmluve o úvere.

Podľa § 22 ods. 2 Občianskeho zákonníka, zastupovať iného nemôže ten, kto sám nie je spôsobilý na právny úkon, o ktorý ide, ani ten, záujmy ktorého sú v rozpore so záujmami zastúpeného.

Podľa § 23 Občianskeho zákonníka, zastúpenie vzniká na základe zákona alebo rozhodnutia štátneho orgánu (zákonné zastúpenie) alebo na základe dohody o plnomocenstve.

Podľa § 31 ods. 1 Občianskeho zákonníka, pri právnom úkone sa možno dať zastúpiť fyzickou alebo právnickou osobou. Splnomocniteľ udelí za týmto účelom plnomocenstvo splnomocnencovi, v ktorom sa musí uviesť rozsah splnomocnencovho oprávnenia.

Z predloženej Zmluvy o úvere vyplýva, že plnomocenstvo pre Mgr. Tomáša Kušníra na spísanie notárskej zápisnice ako exekučného titulu sa nachádzalo už na predtlači Zmluvy o úvere a teda povinná, ak chcela, aby jej bol poskytnutý predmetný spotrebiteľský úver, podpísala Zmluvu o úvere, ktorá obsahovala aj splnomocnenie pre Mgr. Tomáša Kušníra na spísanie predmetnej notárskej zápisnice - exekučného titulu. Odvolací súd sa stotožňuje s názorom súdu prvého stupňa, že takéto podmieňovanie poskytovania úveru súčasným uzatvorením plnomocenstva pre Mgr. Tomáša Kušníra na spísanie notárskej zápisnice ako exekučného titulu je treba považovať za neprijateľnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá je v zmysle ust. § 53 ods. 5 Občianskeho zákonníka neplatná.

Odhliadnuc od vyššie uvedeného, splnomocnenie udelené povinnou advokátovi Mgr. Tomášovi Kušnírovi priamo v Zmluve o úvere v deň podpisu zmluvy nie je platným právnym úkonom povinnej a Mgr. Tomáš Kušnír nemohol pred notárom platne a v mene povinnej vyhlásiť uznanie záväzku z úverovej zmluvy a súhlas s vykonateľnosťou notárskej zápisnice aj z iného dôvodu, a to pre rozpor záujmov zástupcu a zastúpeného podľa § 22 ods. 2 OZ. Rozpor je daný tým, že advokát, ktorý mal povinnú pri uznaní dlhu a spísaní notárskej zápisnice ako exekučného titulu zastupovať, bol určený priamo v

Zmluve o úvere veriteľom - oprávneným, a povinná nemala možnosť ovplyvniť výber právneho zástupcu a dopredu súhlasila so spísaním notárskej zápisnice. Teda povinná si nemohla dobrovoľne vybrať právneho zástupcu. Tieto okolnosti vyvolávajú dôvodné pochybnosti, či zástupca, ktorého si povinná (dlžník) ani sám nezvolila, ale vybral jej ho oprávnený ako veriteľ, bude náležite hájiť záujmy práve svojho klienta. Takéto plnomocenstvo uzavreté bez slobodnej vôle povinnej je v rozpore so zákonom, a pre konflikt záujmov sa prieči dobrým mravom a preto sú právne úkony, ktoré takto splnomocnený zástupca v mene zastúpeného urobil podľa § 39 Občianskeho zákonníka absolútne neplatné.

V Zmluve o úvere teda chýba nepochybný relevantný prejav vôle povinnej splnomocniť advokáta Mgr. Tomáša Kušníra na vykonanie vyhlásenia v jej mene. Predmetná notárska zápisnica, ktorá je exekučným titulom v tomto konaní, neobsahuje prejav vôle povinnej o uznaní dlhu a súhlase s vykonateľnosťou a preto nemôže byť exekučným titulom voči tejto osobe. Už samotná táto skutočnosť predstavuje vadu exekučného titulu, ktorá bráni vykonaniu exekúcie na jeho základe. Preto odvolací súd považoval za nadbytočné zaoberať sa ďalšími odvolacími námietkami oprávneného.

Na základe uvedeného odvolací súd uznesenie súdu prvého stupňa v jeho napadnutej časti vo výroku o vyhlásení exekúcie za neprípustnú a o zastavení exekúcie podľa § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil, pretože predmetná notárska zápisnica nie je spôsobilým exekučným titulom.

Súd prvého stupňa ďalej správne zaviazal oprávneného na náhradu trov exekúcie povereného súdneho exekútora podľa ust. § 203 ods. 1 Exekučného poriadku, keďže oprávnený zavinil zastavenie exekúcie tým, že navrhol vykonať exekúciu na základe nespôsobilého exekučného titulu. Nesprávne však určil výšku týchto trov. Súd prvého stupňa priznal súdnemu exekútorovi paušálnu odmenu za jednotlivé úkony exekučnej činnosti (získanie poverenia na vykonanie exekúcie 3,32 eur, doručenie upovedomenia o začatí exekúcie 3,32 eur a každé zisťovanie platiteľa mzdy povinného 3,32 eur) vo výške 16,60 eur, nakoľko mal za to, že podľa ust. § 5 ods. 1 vyhl. č. 288/1995 Z. z. je odmena súdneho exekútora 20 % zo základu na jej určenie, najmenej však 16,60 eur (500,- Sk) . Ušlo jeho pozornosti, že citované ust. § 5 vyhl. sa na daný prípad nevzťahuje, nakoľko v posudzovanej veci súd rozhodoval o zastavení exekúcie a vtedy sa odmena súdneho exekútora určuje podľa ust. § 14 - 16 vyhl. a nemožno na jej výpočet aplikovať ust. § 5 vyhl. Preto správne mala byť súdnemu exekútorovi priznaná paušálna odmena za tri úkony exekučnej činnosti vo výške 9,96 eur, náhrada hotových výdavkov vo výške 1,36 eur a DPH vo výške 2,26 eur, t. j. spolu 13,58 eur.

Nakoľko neboli dané podmienky na potvrdenie rozhodnutia súdu prvého stupňa vo výroku o trovách exekúcie (§ 219 O.s.p.) , ani na jeho zrušenie v tejto časti (§ 221 O.s.p.) , odvolací súd zmenil napadnuté uznesenie súdu prvého stupňa vo výroku o trovách exekúcie podľa ust. § 220 O.s.p. tak, že oprávneného zaviazal nahradiť poverenému súdnemu exekútorovi JUDr. Ing. Karolovi Mihalovi trovy exekúcie vo výške 13,58 eur do troch dní od právoplatnosti tohto uznesenia.

Pokiaľ oprávnený podal odvolanie aj proti výroku, ktorým súd zamietol návrh na zmenu súdneho exekútora, podaním tohto odvolania došlo k zrušeniu tohto výroku v zmysle ust. § 374 ods. 4 O.s.p. a o tomto návrhu mal opätovne rozhodnúť sudca súdu prvého stupňa.

V zmysle ust. § 251 ods. 4 O.s.p. na výkon rozhodnutia a exekučné konanie podľa osobitného predpisu sa použijú ustanovenia predchádzajúcich častí, ak tento osobitný predpis neustanovuje inak. Rozhoduje sa však vždy uznesením.

Podľa ust. § 202 ods. 2 O.s.p. odvolanie nie je prípustné ani proti uzneseniu v exekučnom konaní podľa osobitného zákona, ak tento osobitný zákon neustanovuje inak a ani proti uzneseniu v konaní o vymáhanie súdnych pohľadávok podľa osobitného zákona.

V zmysle ust. § 44 ods. 6 Exekučného poriadku v znení účinnom do 31.08.2005 (s poukazom na ust. § 238 Exekučného poriadku, keďže konanie sa začalo pred 31.08.2005) , ak oprávnený požiada súd

o zmenu exekútora a súd po vyjadrení exekútora žiadosti oprávneného vyhovie, vykonaním exekúcie poverí súd exekútora, ktorého navrhne oprávnený, a vec mu písomne postúpi. Účinky pôvodného návrhu oprávneného na vykonanie exekúcie zostávajú zachované. Odmena pôvodného exekútora sa však vypočíta tak, ako keby došlo k zastaveniu exekúcie.

V zmysle ust. § 374 ods. 4 O.s.p. proti rozhodnutiu súdneho úradníka alebo justičného čakateľa je vždy prípustné odvolanie. Odvolaniu podanému proti rozhodnutiu, ktoré vydal súdny úradník alebo justičný čakateľ môže v celom rozsahu vyhovieť sudca, ktorého rozhodnutie sa považuje za rozhodnutie súdu prvého stupňa; ak sudca odvolaniu nevyhovie, predloží vec na rozhodnutie odvolaciemu súdu. Ak odvolanie podané v odvolacej lehote oprávnenou osobou smeruje proti rozhodnutiu súdneho úradníka alebo justičného čakateľa, proti ktorému zákon odvolanie nepripúšťa (§ 202 O.s.p.) , rozhodnutie sa podaným odvolaním zrušuje a opätovne rozhodne sudca.

Vyššie citované zákonné ustanovenie nepripúšťa odvolanie proti rozhodnutiu súdu, ktorým sa rozhoduje o žiadosti oprávneného o zmenu exekútora. Proti rozhodnutiu súdu, ktorým súd vyhovie žiadosti o zmenu exekútora, ale ani proti rozhodnutiu súdu, ktorým súd takúto žiadosť zamietne, nie je prípustné odvolanie. V danom prípade uznesenie, ktorým súd návrh na zmenu exekútora zamietol, vydal vyšší súdny úradník a keďže proti takémuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné, podaním odvolania sa rozhodnutie v tejto časti zo zákona zrušilo a opätovne mal o tomto návrhu rozhodnúť sudca. Pretože podaním odvolania oprávneným proti tomuto výroku došlo k zrušeniu uznesenia súdu prvého stupňa v tejto časti zo zákona, odvolací súd nemal o čom rozhodovať. Vzhľadom na to, že exekúcia už bola zastavená, je návrh na zmenu súdneho exekútora bezpredmetný a nebude o ňom rozhodovať už ani sudca súdu prvého stupňa.

O trovách odvolacieho konania odvolací súd rozhodol podľa § 224 ods. 1 O.s.p. v spojení s § 142 ods. 2 O.s.p. a účastníkom náhradu trov odvolacieho konania nepriznal, pretože oprávnený nemal v tomto konaní úspech a ostatným účastníkom preukázateľné trovy odvolacieho konania nevznikli.

Rozhodnutie bolo prijaté senátom odvolacieho súdu pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. v znení účinnom od 1. mája 2011) .

Poučenie:

Proti tomuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné.