KSKE 1 Sp 11/2012 - iSpis

Súd: Krajský súd Košice Spisová značka: 1Sp/11/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 7012200541 Dátum vydania rozhodnutia: 29. 05. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Eva Styková ECLI: ECLI:SK:KSKE:2012:7012200541.1

ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Krajský súd v Košiciach, samosudkyňa JUDr. Eva Styková, v právnej veci navrhovateľa: K. B. L., M.. XX.XX.XXXX, Š. U. P. D., A. Č. E. F. Ú. U. S. U. K., Q. XX, XXX XX P., zastúpeného Advokátskou kanceláriou Škamla, s.r.o., L. XX, XXX XX Ž., proti odporcovi: Oddelenie azylu Policajného zboru, M. X, XXX XX W., o preskúmanie rozhodnutia č. p. PPZ-HCP-PO11-ZVC-2/2012 zo dňa 05.05.2012 o zaistení, takto

r o z h o d o l :

Z r u š u j e podľa § 250l ods. 2, § 250q ods. 2, § 250j ods. 2 písm. d/, e/ O. s. p. rozhodnutie odporcu zo dňa 05.05.2012 č. p. PPZ-HCP-PO11-ZVC-2/2012 a vec vracia odporcovi na ďalšie konanie.

Žiaden z účastníkov n e m á nárok na náhradu trov konania.

o d ô v o d n e n i e :

Odporca napadnutým rozhodnutím č. p. PPZ-HCP-PO11-ZVC-2/2012 zo dňa 05.05.2012 v zmysle § 88 ods. 1 písm. b/ zákona č. 404/2011 Z. z. o pobyte cudzincov a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len zákon o pobyte cudzincov ) zaistil navrhovateľa dňom 05.05.2012 o 08:45 hod. a umiestnil ho v Útvare policajného zaistenia pre cudzincov Sečovce (ďalej len ÚPZC ) na čas nevyhnutne potrebný, najviac do 05.11.2012.

V predmetnom rozhodnutí odporca prihliadol na to, že dňa 03.05.2012 v čase o 23:20 v obci E., okres P., v blízkosti štátnej hranice s E., bol navrhovateľ kontrolovaný hliadkou G. W. B. U. S. E. po neoprávnenom prekročení vonkajšej hranice. Bol predvedený na G. W. B. U. S. E. za účelom zistenia totožnosti, kde pri zápisničnom vypočutí za prítomnosti tlmočníčky prejavil vôľu požiadať o azyl na území Slovenskej republiky (ďalej len SR ) . Dňa 04.05.2012 bol podrobený RTG vyšetreniu na určenie veku. Podľa znaleckého posudku MUDr. J. D. z nemocnice v W. ide o cudzinca, ktorý je plnoletý. Navrhovateľ bol preto prepravený dňa 04.05.2012 o 19:15 hod. k ďalšej realizácii v konaní o žiadosti o udelenie azylu na území SR na G. J. U. S. W.É.. Nakoľko navrhovateľ javil známky vyčerpania a sťažoval sa na bolesti v oblasti hrudníka, bola dňa 05.05.2012 o 01:45 hod. privolaná rýchla zdravotná pomoc W. a bol hospitalizovaný na chirurgickom oddelení Nemocnice s poliklinikou W., odkiaľ bol toho istého dňa o 09:50 hod. prevzatý od služby konajúceho lekára na ďalšie úkony v konaní o udelenie azylu na území SR. Dňa 05.05.2012 o 11:00 hod. pred začatím úkonov v konaní o žiadosti o udelenie azylu na území SR však navrhovateľ vyhlásil, že o udelenie azylu na území SR nežiada, chce sa vrátiť späť do P., SR pokladá za zlú krajinu a nemá dôveru v štátne orgány, pričom sa odmietol v uvedenej veci vyjadriť do zápisnice.

V odôvodnení svojho rozhodnutia odporca poukázal na článok 5 ods. 1, článok 19 ods. 1 a článok 21 ods. 1, 2 Nariadenia Európskeho parlamentu a Rady ES (č. 562/2006 z 15.03.2006) , ktorým sa ustanovuje

Kódex spoločenstva o pravidlách upravujúcich pohyb osôb cez hranice (ďalej Schengenský dohovor ) a uviedol, že navrhovateľ sa zdržiava na území SR bez platného víza alebo platného povolenia na pobyt alebo dočasného povolenia k pobytu, vydaného jednou zo zmluvných strán a teda zdržiava sa na území SR bez oprávnenia. Z tohto dôvodu bolo navrhovateľovi vydané rozhodnutie o administratívnom vyhostení v zmysle § 82 ods. 1 písm. h/ zákona o pobyte cudzincov a bol mu uložený zákaz vstupu na územie SR na dobu troch rokov rozhodnutím pod č. p. PPZ-HCP-PO11-ZVC-1/2012 zo dňa 05.05.2012.

Odporca vo svojom rozhodnutí ďalej poukázal na ustanovenie § 84 ods. 1 písm. a/, d/ a § 88 ods. 1 písm. b/ zákona o pobyte cudzincov a so zmätočným poukázaním na Dohovor č. 209/1992 Zb. konštatoval, že potreba zaistiť účastníka konania a obmedziť ho na osobnej slobode je nevyhnutná z dôvodu existencie už uvedeného rozhodnutia o administratívnom vyhostení, keďže navrhovateľ ako vízový cudzinec, sa na území SR zdržiava neoprávnene bez platného cestovného dokladu a platného víza alebo bez povolenia príslušných orgánov SR, nevlastní žiadne finančné prostriedky. Uviedol tiež, že sa zaoberal otázkou rešpektovania súkromného a rodinného života účastníka konania v zmysle článku 8 ods. 1 Dohovoru a neboli zistené žiadne závažné skutočnosti a dôvody, brániace administratívnemu vyhosteniu navrhovateľa s prihliadnutím na jeho súkromný a rodinný život, ku ktorým sa navrhovateľ v zápisnici odmietol vyjadriť.

Včas podaným opravným prostriedkom sa navrhovateľ domáhal zrušenia rozhodnutia odporcu o zaistení a vrátenia veci odporcovi na ďalšie konanie. Rozhodnutie považoval za nezákonné z dôvodu uvedeného v § 250j ods. 2 písm. d/ O. s. p., teda z dôvodu, že rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov, ako aj z dôvodu podľa § 250j ods. 2 písm. e/, teda že v konaní správneho orgánu bola zistená taká vada, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť rozhodnutia.

V opravnom prostriedku navrhovateľ predovšetkým namietal nezrozumiteľnosť, zmätočnosť rozhodnutia a nedostatok dôvodov pre rozhodnutie na základe skutočností, že odporca nesprávne posúdil a neustálil jeho skutočný vek. Odporca v napadnutom rozhodnutí o zaistení, ako aj v jeho predchádzajúcom rozhodnutí o administratívnom vyhostení, uvádzal vek navrhovateľa M.. XX.XX.XXXX , z čoho vyplýva, že navrhovateľ má 15 rokov a je teda maloletou osobou bez sprievodu. V texte rozhodnutia o zaistení, aj rozhodnutia o administratívnom vyhostení, odporca uvádza, že počas konania bol dňa 04.05.2012 navrhovateľ podrobený RTG vyšetreniu na určenie veku, ktoré vykonal MUDr. J. D. z Nemocnice J.. C. M.. G.. W., ktorý v znaleckom posudku uviedol, že navrhovateľ je plnoletý. K tomu navrhovateľ namietal, že odporca v rozhodnutí nikde neodôvodňuje, akým spôsobom sa vyrovnal s rozporom medzi navrhovateľom tvrdeným vekom (15 rokov) a znaleckým posudkom (plnoletá osoba) a v rozhodnutí neustálil, koľko má vlastne navrhovateľ rokov. Odporca tak postupoval v rozpore s § 88 ods. 1, ods. 9 zákona o pobyte cudzincov, v zmysle ktorého maloletého bez sprievodu nie je možné zaistiť. Rovnako v zmysle § 83 ods. 7 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov, policajný útvar nemôže vyhostiť dieťa mladšie ako 18 rokov; to neplatí, ak je vyhostenie tohto dieťaťa v jeho záujme. Zároveň navrhovateľ namietal spôsob určenia jeho veku na základe RTG vyšetrenia lekárom - rádiológom, ktorý nie je zapísaný v zozname znalcov a poukázal tiež na Inštrukciu č. 7/2009 NS SR o organizácii a riadení znaleckej, tlmočníckej a prekladateľskej činnosti, ktorá v popise jednotlivých odvetví uvádza kriminalistickú antropológiu a súdne lekárstvo ako odbory, ktoré vykonávajú určenie veku, nie rádiológiu. V súvislosti s tým poukázal na dvoch znalcov zapísaných v odbore kriminalistická antropológia. Poukázal tiež na rozsudky Krajského súdu v Trnave č. 38Sp/7/2011 a 38Sp/8/2012 (zrejme sa jedná o omyl, má sa jednať o rok 2011) , oba z 20.09.2011. Ako prílohu k odvolaniu priložil tiež vyjadrenie Ministerstva spravodlivosti SR, Sekcie civilného práva z 23.04.2012 k určovaniu biologického veku znaleckým dokazovaním.

V ďalších bodoch odvolania navrhovateľ namietal efektívnosť a účelnosť zaistenia, ako aj vyhostiteľnosť, poukazom na ustanovenie § 88 ods. 1 písm. b/ zákona o pobyte cudzincov, v zmysle ktorého toto znenie zákona dáva odporcovi oprávnenie, ale neukladá mu povinnosť cudzinca na účel výkonu administratívneho vyhostenia zaistiť. Namietal, že skutočná potreba zásahu do práva na osobnú slobodu musí byť odôvodnená, prečo nebolo možné výkon trestu vyhostenia realizovať zo slobody, a to aj poukazom na článok 15 ods. 1 tzv. Návratovej smernice a z hľadiska vyhostiteľnosti navrhovateľa i poukázaním na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 9Sža/23/2010 zo dňa 27.04.2011, ako aj na nález

Ústavného súdu SR č. k. II/ÚS/264/09-81 zo dňa 19.10.2010, ako ja rozsudok Krajského súdu v Trnave vo veci 38Sp/3/2012 zo dňa 20.01.2012.

Ďalším odvolacím dôvodom bolo neodôvodnenie možnosti aplikácie opatrení, predchádzajúcich zaisteniu v zmysle § 89 zákona o pobyte cudzincov.

Napokon navrhovateľ namietal absenciu odôvodnenia stanovenia lehoty zaistenia v zmysle § 88 ods. 4 zákona o pobyte cudzincov, a to tiež poukazom na judikatúru súdov a to Mestského súdu v Prahe, rozsudok 7A/50/2011 zo dňa 14.03.2011 a rozhodnutie Najvyššieho správneho súdu ČR 1As/95/2011 zo dňa 24.08.2011, ako aj rozsudok Krajského súdu v Trnave sp. zn. 38/Sp/15/2011 zo dňa 29.11.2011, v zmysle ktorého je povinnosťou správnych orgánov dostatočne, presvedčivo a určito odôvodniť jednak takéto obmedzenie osobnej slobody a rovnako aj dĺžku určenej doby zaistenia .

Odporca sa k opravnému prostriedku navrhovateľa písomne vyjadril dňa 24.05.2012.

Zo stanoviska odporcu k opravnému prostriedku navrhovateľa vyplynulo, že správny orgán zotrval na dôvodoch uvedených v preskúmavanom rozhodnutí a navrhol napadnuté rozhodnutie ako vecne správne potvrdiť. V prvom rade argumentoval skutočnosťou, že napadnuté rozhodnutie vydal podľa § 88 ods. 5 zákona o pobyte cudzincov a pri vydávaní rozhodnutia sa opieral o dôkazné prostriedky, ktoré vyplývali najmä zo spisového materiálu G. W. B. U. E..

V nadväznosti na odvolaciu námietku navrhovateľa, týkajúcu sa neodstránenia rozporov ohľadom veku navrhovateľa, odporca vo vyjadrení konštatoval, že na základe požiadavky G. W. B. U. E. bolo dňa 04.05.2012 vykonané RTG vyšetrenie za účelom objasnenia veku navrhovateľa, pričom podľa znaleckého posudku MUDr. J. D. (evidovaného v administratívnom spise pod č. p. U.-W.-U.-S.-X-XXX/ XXXX- strana č. XX) bolo zistené, že RTG nález svedčí pre ukončenie kostného vývoja, čo zodpovedá veku 18, 19 rokov a viac. V ďalšom konaní sa z uvedeného dôvodu k osobe navrhovateľa pristupovalo ako k osobe dospelej, keďže podľa názoru odporcu nebolo preukázané, že v osobe navrhovateľa sa jedná o cudzinca maloletého.

V predmetnom stanovisku odporca ďalej vo vzťahu k potrebe zaistenia navrhovateľa a obmedzenia jeho osobnej slobody opätovne zdôraznil, že navrhovateľa ...ako vízový cudzinec sa na území Slovenskej republiky zdržiaval neoprávnene bez platného cestovného dokladu, platného víza... . Za podklad a nevyhnutný predpoklad na vydanie rozhodnutia o zaistení navrhovateľa považoval odporca rozhodnutie o administratívnom vyhostení navrhovateľa č. p. PPZ-HCP-PO11-ZVC-1-001/2012 zo dňa 05.05.2012 podľa § 82 ods. 1 písm. h) zákona o pobyte cudzincov, v ktorom odporca vylúčil odkladný účinok, čím sa rozhodnutie stalo hneď vykonateľným. Odporca v tejto súvislosti považoval za nesporné, že v deň vydania rozhodnutia o zaistení sa navrhovateľ na území SR nachádzal neoprávnene a bol si toho vedomý, nakoľko to potvrdil i v zápisnici o podaní vysvetlenia dňa 04.05.2012.

Pri hodnotení účelnosti zaistenia odporca došiel k záveru, že formálne existujú zákonné dôvody zaistenia (rozhodnutie o administratívnom vyhostení) a taktiež existuje aj reálny predpoklad, že bude možné realizovať dobrovoľný návrat navrhovateľa do krajiny pôvodu, nakoľko o to navrhovateľ prejavil záujem. Odporca podľa vlastných slov taktiež zobral do úvahy i súčasnú ekonomickú situáciu navrhovateľa a dospel k záveru, že odkladom výkonu rozhodnutia by navrhovateľ mohol utrpieť nenahraditeľnú ujmu.

Odporca vo vyjadrení taktiež citáciou jednotlivých pasáží poukázal na nález Ústavného súdu Slovenskej republiky č. k. II. ÚS 264/09-81 zo dňa 19.10.2010, ako i na rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 10Sža/23/2011 zo dňa 23.08.2011. Záverom vyjadrenia správny orgán zároveň vo vzťahu k ustanoveniu § 81 ods. 1 a 2 zákona o pobyte cudzincov zdôraznil, že navrhovateľ sa počas celého konania k ničomu nezmienil, nič neuviedol a k ničomu sa nevyjadril, a rovnako ani nepredložil a nepreukázal žiadne skutočnosti, ktoré by boli predmetom posudzovania a nasvedčovali by tomu, že existuje prekážka administratívneho vyhostenia navrhovateľa z územia SR. Odporca taktiež dôvodil, že uvedená možnosť vyjadriť sa navrhovateľovi daná bola.

K potrebe nevyužitia alternatívy k zaisteniu tak, ako je to uvedené v § 89 ods. 1 zákona o pobyte cudzincov správny orgán nepristúpil z dôvodu, že navrhovateľ sám v zápisnici o podaní vysvetlenia zo dňa 04.05.2012 prehlásil, že nemá žiadne finančné prostriedky a že mu všetko zobrali ľudia, ktorí ho viedli . Navrhovateľ zároveň potvrdil, že žiadnych príbuzných v členských krajinách Európskej únie nemá.

V závere odporca konštatoval, že navrhovateľ v priebehu konania prejavil záujem o realizáciu dobrovoľného návratu prostredníctvom medzinárodnej organizácie pre migráciu (IOM) . Navrhovateľ sa podľa tvrdení odporcu odmietol vyjadriť k veci administratívneho vyhostenia, zákazu vstupu a zaistenia a vyjadril sa, že bude komunikovať iba v Útvare policajného zaistenia pre cudzincov v Sečovciach za prítomnosti pracovníkov UNHCR a IOM. Svoje vyjadrenie na znak súhlasu podpísal do zápisnice o podaní vysvetlenia, spísanej na G. J. U. W. dňa 05.05.2012.

Splnomocnený zástupca navrhovateľa vo vyjadrení zo dňa 28.05.2012 opätovne poukázal na pochybenie odporcu pri stanovení veku navrhovateľa s tým, že základnými znaleckými odvetviami, v rámci ktorých sa môže relevantne stanoviť vek osoby, podľa jeho názoru patrí antropológia, kriminalistika (odvetvie kriminalistická antropológia) , zdravotníctvo a farmácia (odvetvie súdne lekárstvo) . S ohľadom na uvedené spochybnil stanovenie veku navrhovateľa zo strany odporcu výlučne iba na základe posudku lekára- rádiológa, nakoľko takéto vyjadrenie rádiológa nemôže byť postačujúcim dôkazom na relevantné určenie veku osoby. Pre úplnosť splnomocnený zástupca navrhovateľa súdu doložil i faxom zaslanú fotokópiu rodného listu navrhovateľa v anglickom jazyku ( Birth Certificate ) , z ktorej vyplynulo, že navrhovateľ sa narodil dňa XX.XX.XXXX v L.. Zároveň podotkol, že nezrovnalosť v mene bola spôsobená rozdielnym prepisom mena do anglického jazyka.

Vo vyjadrení splnomocnený zástupca navrhovateľa ďalej poukázal i na potrebu kumulatívneho splnenia podmienok zákonnosti, efektívnosti a účelnosti rozhodnutia o zaistení. Rovnako namietal a spochybnil skúmanie existencie prekážok administratívneho vyhostenia u navrhovateľa na územie P., vo vzťahu k čomu dodal, že je povinnosťou odporcu zistiť riadne a úplne skutočný stav veci, pričom správny orgán nemôže byť viazaný iba vyjadreniami účastníkov konania.

Krajský súd v Košiciach ako vecne a miestne príslušný preskúmal napadnuté rozhodnutie odporcu podľa ustanovení § 250l a nasl. O. s. p. a po dokazovaní výsluchom splnomocneného zástupcu odporcu, ako aj po oboznámení sa s administratívnym spisom, vzťahujúcim sa na preskúmavané rozhodnutie odporcu, dospel k záveru, že opravný prostriedok navrhovateľa je v niekoľkých bodoch dôvodný, nakoľko rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov a v konaní správneho orgánu boli zistené také vady, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia v zmysle § 250j ods. 2 písm. d/, e/ O. s. p..

Pojednávania Krajského súdu v Košiciach, nariadeného na deň 29.05.2012, sa zúčastnil len splnomocnený zástupca odporcu. Splnomocnený zástupca navrhovateľa ospravedlnil svoju neúčasť a žiadal pojednávať v jeho neprítomnosti.

Splnomocnený zástupca odporcu na pojednávaní poukázal na písomné dôvody podrobne uvedené vo vyjadrení k opravnému prostriedku navrhovateľa. Súdu predložil úradný záznam zo dňa 05.05.2012 o konaní cez IOM Košice (o návrate do krajiny pôvodu navrhovateľa) , ako i stanovisko Prezídia policajného zboru, Úradu hraničnej a cudzineckej polície Bratislava zo dňa 23.03.2012 (v zmysle ktorého sa na posúdenie veku má vyžiadať znalecký posudok, prípadne odborné stanovisko alebo odborné vyjadrenie lekárov so špecializáciou v špecializačnom odbore rádiológia) . K certifikátu, ktorý súdu faxom zaslal splnomocnený zástupca navrhovateľa dňa 28.05.2012, poznamenal, že je ťažké sa k nemu vyjadriť, nakoľko sa jedná o kópiu a je otázna jeho dôveryhodnosť. Navrhol preto, aby krajský súd napadnuté rozhodnutie potvrdil ako vecne a právne správne.

Navrhol preto, aby krajský súd napadnuté rozhodnutie potvrdil ako vecne a právne správne.

Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia je pre súd rozhodujúci skutkový stav, ktorý tu bol v čase vydania napadnutého rozhodnutia. Súd môže vykonať dôkazy nevyhnutné na preskúmanie napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 1 O. s. p.) . Povinnosťou súdu je prihliadnuť ku všetkým odvolacím námietkam a rozhodovať v rámci týchto odvolacích námietok v zmysle § 250l a § 212 ods. 1 O. s. p..

Predmetom odvolacieho konania bolo preskúmanie citovaného rozhodnutia odporcu zo dňa 05.05.2012 č. p. PPZ-HCP-PO11-ZVC-2/2012, ktorým odporca podľa § 88 ods. 1 písm. b/ zákona o pobyte cudzincov zaistil navrhovateľa dňom 05.05.2012 od 18:45 hod. na čas nevyhnutne potrebný, najviac do 05.11.2012 a umiestnil ho v ÚPZC Sečovce.

Podľa ustanovenia § 88 ods. 1 písm. b/ zákona o pobyte cudzincov policajt je oprávnený zaistiť štátneho príslušníka tretej krajiny na účel výkon jeho administratívneho vyhostenia alebo výkonu trestu vyhostenia.

Štátny príslušník tretej krajiny môže byť zaistený na čas nevyhnutne potrebný, najviac však na šesť mesiacov (prvá veta ustanovenia § 88 ods. 4 zákona o pobyte cudzincov) . Lehota zaistenia začína plynúť dňom vykonateľnosti rozhodnutia o zaistení štátneho príslušníka tretej krajiny (§ 62 ods. 4 zákona o pobyte cudzincov) .

Policajný útvar bezodkladne vydá štátnemu príslušníkovi tretej krajiny rozhodnutie o zaistení a umiestni štátneho príslušníka tretej krajiny v zariadení. Ak totožnosť zaisteného štátneho príslušníka tretej krajiny nemožno bezodkladne zistiť, policajný útvar k rozhodnutiu o jeho zaistení pripojí také dôkazy, aby táto osoba nemohla byť zamenená s inou osobou. (§ 88 ods. 5 zákona o pobyte cudzincov)

Správny orgán je v rámci rozhodovania o zaistení povinný skúmať, či zaistením osoby bol naplnený účel, vyplývajúci z príslušných zákonných ustanovení a či rozhodnutím o zaistení nedošlo k neprimeranému zásahu do práv účastníka konania, chránených inými právnymi predpismi. Krajský súd, viazaný pri svojom rozhodovaní dispozičnou zásadou v zmysle § 250l, § 212 ods. 1 O. s. p., sa zaoberal odvolacími námietkami navrhovateľa.

Krajský súd považuje za dôvodnú odvolaciu námietku, týkajúcu sa veku navrhovateľa a jeho stanovenie predmetným znaleckým posudkom, najmä v súvislosti s ustanovením § 88 ods. 1, § 88 ods. 9 zákona o pobyte cudzincov, v zmysle ktorého maloletého bez sprievodu nie je možné zaistiť. Obdobne podľa § 83 ods. 7 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov, policajný útvar nemôže vyhostiť dieťa mladšie ako 18 rokov; to neplatí, ak je vyhostenie tohto dieťaťa v jeho záujme.

V súvislosti s touto odvolacou námietkou krajský súd poukazuje na znenie § 111 ods. 6 zákona o pobyte cudzincov, v zmysle ktorého štátny príslušník tretej krajiny, ktorý o sebe prehlási, že je maloletý bez sprievodu, je povinný podrobiť sa lekárskemu vyšetreniu na určenie jeho veku; to neplatí, ak je celkom zjavné, že ide o maloletú osobu. Uvedené znenie zákona teda hovorí iba o potrebe lekárskeho vyšetrenia, nie znaleckého posudku, pričom je potrebné zdôrazniť, že znenie zákona hovorí o vyšetrení lekárom, nie odborníkom z iného odvetvia medicíny.

Na rozdiel od rozhodnutí iných súdov, resp. vyjadrenia Ministerstva spravodlivosti SR, uvádzaných v predmetnom odvolaní, krajský súd k tomu dodáva, že v zmysle uvedenej Inštrukcie Ministerstva spravodlivosti SR z 25.03.2009 č. 23635/2009-51 o organizácii a riadení znaleckej, tlmočníckej a prekladateľskej činnosti, oznámenej v Zbierke inštrukcií pod č. 7/2009, v rámci odboru 11-00-00 antropológia, sa vykonáva znalecká činnosť zameraná na identifikáciu jednotlivcov pomocou rozboru ich telesných znakov a vlastností (v dospelom aj v detskom veku) , na identifikáciu etnickej príslušnosti jednotlivcov, na identifikáciu veku jednotlivca, jeho pohlavia a jeho telesných charakteristík zo zachovaných kostrových pozostatkov (vrátane plastických rekonštrukcií na základe kostrových pozostatkov) , ako aj znalecká činnosť zameraná na identifikáciu vonkajších činiteľov ovplyvňujúcich telesné charakteristiky jednotlivca. Z uvedenej charakteristiky je zrejmé, že v rámci tohto odboru

- antropológie, sa vykonáva znalecká činnosť zameraná aj na identifikáciu veku jedinca, ale zo zachovaných kostrových pozostatkov. Výsledky dostupných lekárskych testov sa v súčasnosti považujú za sporné, pretože vo všeobecnosti sa uvádza pri určovaní 18. roku veku odchýlka až niekoľko rokov. V hraničných prípadoch, kedy je stanovený vek na 18 a viac rokov, by preto mala platiť prezumpcia v prospech príslušníka tretej krajiny. V súvislosti s tým krajský súd poukazuje na znenie ustanovenia § 23 ods. 7 zákona č. 480/2002 Z. z. o azyle, v zmysle ktorého:

Žiadateľ je povinný podrobiť sa lekárskemu vyšetreniu, ak má ministerstvo pochybnosti o jeho veku; ak ide o cudzinca podľa § 16 ods. 2, je potrebné udelenie súhlasu zákonného zástupcu alebo opatrovníka. Ak sa na základe lekárskeho vyšetrenia zistí, že ide o plnoletú osobu, ministerstvo s ňou koná ako s plnoletou osobou a o výsledku lekárskeho vyšetrenia bezodkladne informuje jej zákonného zástupcu alebo opatrovníka a príslušný súd. Ak sa cudzinec odmietne podrobiť lekárskemu vyšetreniu alebo ak zákonný zástupca alebo opatrovník neudelí súhlas na jeho vykonanie, na konanie podľa tohto zákona sa považuje za plnoletú osobu. Ak na základe lekárskeho vyšetrenia nie je možné zistiť, či ide o plnoletú osobu alebo maloletú osobu, na konanie podľa tohto zákona sa považuje za maloletú osobu, o čom ministerstvo bezodkladne informuje jej zákonného zástupcu alebo opatrovníka. Ministerstvo informuje žiadateľa, v rámci poučenia podľa § 4 ods. 2, o možnosti vykonať lekárske vyšetrenie na určenie jeho veku, spôsobe jeho vykonania a dôsledkoch vyšetrenia na posúdenie žiadosti o udelenie azylu, ako aj o dôsledkoch odmietnutia vyšetrenia .

V súvislosti s vyjadrením Ministerstva spravodlivosti Slovenskej republiky zo dňa 23.04.2012, ktoré tvorí prílohu opravného prostriedku, zástupca odporcu predložil na pojednávaní Usmernenie Prezídia Policajného zboru, Úradu hraničnej a cudzineckej polície Bratislava zo dňa 23.03.2012, v zmysle ktorého policajný útvar v prípadoch dôvodných pochybností o veku cudzinca v konaní podľa zákona o pobyte cudzincov, napr. v konaní o zaistení štátneho príslušníka tretej krajiny, vyžiada znalecký posudok, príp. odborné stanovisko alebo odborné vyjadrenie lekára so špecializáciou v špecializačnom odbore rádiológia, ktoré ustanoví ako znalca ad hoc podľa § 15 ods. 1, 2 zákona č. 382/2004 Z. z. o znalcoch, tlmočníkoch a prekladateľoch. Z uvedeného vyplýva iba poľutovania hodná skutočnosť rozporuplných stanovísk a praxe v súvislosti s týmto problémom.

Odporca vo svojom rozhodnutí k tak závažnej skutočnosti iba konštatoval, že účastník konania bol dňa 04.05.2012 podrobený RTG vyšetreniu na určenie veku a podľa znaleckého posudku MUDr. J. D. z Nemocnice J.. C., M..G.. W. ide o cudzinca, ktorý je plnoletý. Pritom v samotnom výroku svojho rozhodnutia prevzal dátum uvádzaný navrhovateľom, že je narodený XX.XX.XXXX. V týchto smeroch je preto plne odôvodnená odvolacia námietka navrhovateľa, že odporca sa vo svojom rozhodnutí nezaoberal a nikdy neodôvodnil, akým spôsobom sa vyrovnal s rozporom medzi navrhovateľom tvrdeným vekom (15 rokov) a znaleckým posudkom (plnoletá osoba) a nikde v rozhodnutí neustálil, koľko má vlastne navrhovateľ rokov. V ďalšom konaní preto bude povinnosťou odporcu postupovať v zmysle týchto odvolacích námietok, ako aj vzhľadom na uvádzané zákonné znenie. Ohľadom znaleckého posudku krajský súd považuje za plne odôvodnené námietky, ktoré sa týkajú aj formálnych nedostatkov, ktoré vyplývajú aj z administratívneho spisu odporcu. Znalecký posudok je v rozpore aj s formálnymi náležitosťami, uvedenými v § 15 zákona č. 382/2004 Z. z. o znalcoch, tlmočníkoch a prekladateľoch, pretože tento znalec nebol riadne pribratý do konania a v administratívnom spise sa nenachádza jeho sľub v zmysle § 15 ods. 2 tohto ustanovenia. Znalecký posudok nemá tiež náležitosti uvedené v § 17 tohto zákona. Nezodpovedá to tiež ustanoveniu § 36 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní. Navyše vo faxovom podaní zo dňa 28.05.2012 splnomocnený zástupca navrhovateľa k svojmu vyjadreniu priložil i rodný list navrhovateľa (Birth Certificate) v anglickom jazyku, v zmysle ktorého sa navrhovateľ narodil dňa XX.XX.XXXX. Bude preto povinnosťou odporcu v ďalšom konaní zaoberať sa aj týmto dôkazom.

Krajský súd považuje za plne dôvodnú tiež odvolaciu námietku v návrhu, resp. v jeho doplnení, týkajúcu sa neodôvodnenia efektívnosti a účelnosti zaistenia, a to aj z hľadiska vyhostiteľnosti. Poukázanie na existujúce rozhodnutie o administratívnom vyhostení a určení zákazu vstupu na odôvodnenie zaistenia nepostačuje. Dôvodná je v tomto smere tiež odvolacia námietka, týkajúca sa neodôvodnenia možnosti aplikácie opatrení, predchádzajúcich zaisteniu v zmysle § 89 zákona o pobyte cudzincov.

V zmysle § 89 zákona o pobyte cudzincov, a to odseku 1 tohto ustanovenia, policajný útvar, ktorý koná vo veci administratívneho vyhostenia, môže štátnemu príslušníkovi tretej krajiny namiesto jeho zaistenia uložiť povinnosť: a/ hlásenia pobytu alebo b/ zložiť peňažnú záruku. V rozhodnutí je potrebné náležite odôvodniť, z akého dôvodu odporca neuplatnil iné, v tomto ustanovení uvedené menej prísne donucovacie opatrenia.

Krajský súd konštatuje, že v odôvodnení napadnutého rozhodnutia absentuje odôvodnenie stanovenia lehoty zaistenia tak, ako to namieta navrhovateľ v opravnom prostriedku a stotožňuje sa s dôvodmi, uvedenými v tomto opravnom prostriedku, poukázaním na judikatúru súdov.

Z uvedených dôvodov krajský súd napadnuté rozhodnutie odporcu zo dňa 05.05.2012 č. p. PPZ-HCP- PO11-ZVC-2/2012 zrušil podľa § 250q ods. 2, § 250l ods. 2 z dôvodov uvedených v § 250j ods. 2 písm. d/, e/ O. s. p. a vec vrátil odporcovi na ďalšie konanie.

Podľa § 250r O. s. p., ak súd zruší rozhodnutie správneho orgánu, je správny orgán pri novom prejednaní viazaný právnym názorom súdu.

O trovách konania bolo rozhodnuté v zmysle ustanovenia § 250k ods. 1 O. s. p. v spojení s ustanovením § 250l ods. 2 O. s. p.. Navrhovateľ, ktorý mal v konaní úspech, ani jeho splnomocnený zástupca, si právo na náhradu trov konania neuplatnili, odporcovi právo na náhradu trov konania zo zákona nepatrí a preto súd náhradu trov konania účastníkom nepriznal.

Poučenie:

Proti tomuto rozhodnutiu odvolanie nie je prípustné (§ 250s O. s. p.) .