KSKE 7 S 4571/2010 - iSpis

Súd: Krajský súd Košice Spisová značka: 7S/4571/2010 Identifikačné číslo súdneho spisu: 7010210077 Dátum vydania rozhodnutia: 25. 01. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Tamara Sklenárová ECLI: ECLI:SK:KSKE:2012:7010210077.1

ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Krajský súd v Košiciach v senáte, zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Tamary Sklenárovej a členov senátu JUDr. Judity Jurákovej a JUDr. Jozefa Kuruca, v právnej veci žalobcu W.. W. X. U. b v s É. K. T. , bytom N., G.. M. Č.. XX, proti žalovanej Sociálnej poisťovni, ústredie, Bratislava, Ul. 29. augusta č. 8, Bratislava, v konaní o preskúmanie rozhodnutia žalovanej zo dňa 17. 12. 2009 č. 322-7272-GC-09/2009 takto

r o z h o d o l :

Žalobu zamieta.

Žalobcovi právo na náhradu trov konania nepriznáva.

o d ô v o d n e n i e :

Rozhodnutím zo dňa 17. 12. 2009, č. 322-7272-GC-09/2009 žalovaná podľa § 218 ods. 2 zák. č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov zamietla odvolanie žalobcu a potvrdila rozhodnutie Sociálnej poisťovne, pobočka Košice zo dňa 16. 07. 2009 č. 704/3440165309- GC-09/09-367, ktorým bolo rozhodnuté o tom, že žalobcovi ako samostatne zárobkovo činnej osobe povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie dňa 30. 06. 2009 nezaniklo.

Z odôvodnenia tohto rozhodnutia vyplýva, že žalovaná neakceptovala odvolacie námietky žalobcu konštatujúc, že žalobca je samostatne zárobkovo činnou osobou od 01. 01. 2006 na základe osvedčenia Slovenskej advokátskej komory (SAK) o zápise do zoznamu advokátov SAK č. XXXX, pričom ako samostatne zárobkovo činná osoba je registrovaný od 01. 07. 2007. Dňa 16. 4. 2009, ako to vyplýva z výpisu z obchodného registra Okresného súdu Košice I oddiel: M.., O. č. XXXXX/V sa stal konateľom spoločnosti F. kancelária W. Q. a partneri, s. r. o., so sídlom N., Q. č. 5, ktorej jediným predmetom činnosti je poskytovanie právnych služieb. Podľa spoločenskej zmluvy tejto spoločnosti konatelia nesmú vykonávať advokáciu samostatne, v združení, ako spoločníci verejnej obchodnej spoločnosti alebo komanditnej spoločnosti ani ako konatelia inej spoločnosti s ručením obmedzeným. Poukázala na zákonnú úpravu týkajúcu sa definovania postavenia samostatne zárobkovo činnej osoby a zákonnej povinnosti samostatne zárobkovo činnej osoby byť nemocensky a dôchodkovo poistenej podľa § 5 písm. c) , § 14 ods. 1 písm. b) a § 15 ods. 1 písm. b) zákona o sociálnom poistení a na zákonnú úpravu vzniku a zániku povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činnej osoby podľa § 21 ods. 1, 4 písm. b) zákona o sociálnom poistení. Poukázala tiež na to, že príjem žalobcu z inej samostatnej zárobkovej činnosti za rok 2006 bez odpočítania daňových výdavkov, preukázateľne vydaných na dosiahnutie, zabezpečenie a udržanie príjmu bol vyšší, ako zákonom stanovená suma 91.200,-- Sk, na základe čoho sa od 01. 07. 2007 stal povinne nemocensky poistenou a povinne dôchodkovo poistenou samostatne zárobkovo činnou osobou, a tým aj platiteľom

a odvádzateľom poistného. Z uvedeného dôvodu podal registračný list fyzickej osoby - prihlášku samostatne zárobkovo činnej osoby s dátumom vzniku poistenia 01. 07. 2007.

Dňa 30. 06. 2009 bol Sociálnej poisťovni, pobočka Košice doručený registračný list fyzickej osoby - odhláška samostatne zárobkovo činnej osoby, ktorou sa účastník konania odhlásil z poistenia s dátumom zániku poistenia 30. 06. 2009. Žalovaná v tejto súvislosti uviedla, že odhláška z poistenia má deklaratórny a nie konštitutívny charakter. Zánik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činnej osoby je možný len za podmienok presne definovaných zákonom o sociálnom poistení, ako už boli citované. Tieto ustanovenia sú záväzné ako pre výkonné orgány, tak aj pre povinné subjekty a nie je možné sa od nich odchýliť. V danom prípade účastník konania bol na účely sociálneho poistenia považovaný za samostatne zárobkovo činnú osobu od 01. 01. 2006. Vykonávanie advokátskej praxe samostatne ako advokát alebo konateľ v spoločnosti s ručením obmedzeným je až následnou možnosťou po tom, ako je fyzická osoba zapísaná ako advokát v zozname advokátov vedenom SAK. Zákon o sociálnom poistení odkazuje na zákon o advokácii ako celok, bez ohľadu na formu výkonu advokátskej činnosti. Preto podľa názoru žalovanej je samostatne zárobkovo činnou osobou každá osoba zapísaná v zozname advokátov vedenom SAK bez ohľadu na formu výkonu advokácie. Podmienky zániku povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia neboli v danom prípade naplnené, pretože zmenou formy výkonu advokácie k 16. 04. 2009 žalobcovi nezaniklo postavenie advokáta ako samostatne zárobkovo činnej osoby podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení. Taktiež vznik pracovného pomeru, v ktorom je na výkon činnosti potrebné mať oprávnenie podľa osobitného predpisu a ktorý by mal podľa platnej právnej úpravy vplyv na zánik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činnej osoby, nebol v prípade žalobcu konania preukázaný. Pretože žalobca na účely sociálneho poistenia je naďalej považovaný za samostatne zárobkovo činnú osobu, povinné nemocenské a povinné dôchodkové poistenie mu môžu zaniknúť v súlade s § 21 ods. 1 zákona o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov najskôr 30. júna kalendárneho roka nasledujúceho po kalendárnom roku, za ktorý jeho príjem z inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa osobitného predpisu bude nižší ako 12-násobok minimálnej mzdy zamestnancov v pracovnom pomere odmeňovaných mesačnou mzdou, ktorá platí k prvému dňu kalendárneho mesiaca, za ktorý sa platí poistné. V danom prípade príjem žalobcu z inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa osobitného predpisu za rok 2008 nebol nižší, ako zákonom ustanovená suma 3.546,-- eur, neprekročenie ktorej by bolo právnym dôvodom zániku povinného nemocenského a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činnej osoby dňom 30. 06. 2009.

Včas osobne na súde podanou žalobou zo dňa 01. 03. 2010 sa žalobca domáhal zrušenia rozhodnutia žalovanej, ako aj správneho orgánu prvého stupňa a vrátenia veci žalovanej na ďalšie konanie z dôvodu, že správne orgány predmetnú vec nesprávne právne posúdili. Konštatujúc skutkový stav tak, ako bol premietnutý aj v napadnutom rozhodnutí žalobca uviedol, že vo vzťahu k problematike zániku účasti na povinnom nemocenskom a dôchodkovom poistení samostatne zárobkovo činnej osoby je zápis do zoznamu advokátov SAK bez akejkoľvek právnej relevancie. Rozhodujúce podľa jeho názoru je to, či má ako fyzická osoba samostatné oprávnenie na výkon advokácie v zmysle definície uvedeného pojmu podľa § 1 ods. 2 zákona o advokácii. Základným predpokladom účasti na systéme nemocenského a dôchodkového poistenia v zmysle § 3 písm. a) bod 2 zákona o sociálnom poistení je samostatný výkon zárobkovej činnosti. Zdôraznil, že v zmysle § 12 ods. 1 a § 15 ods. 6 zákona o advokácii je neprípustné, aby v situácii, keď je konateľom obchodnej spoločnosti Advokátska kancelária W. Q. a partneri, s. r. o., vykonával advokáciu samostatne. Teoreticky táto možnosť existuje, ak by sa s ostatnými konateľmi spoločnosti dohodol na dočasnom samostatnom poskytovaní právnych služieb v jednej veci alebo vo viacerých vopred vymedzených veciach, pričom čl. XIV, ods. 4 spoločenskej zmluvy zo dňa 08. 04. 2009 to výslovne vylučuje. Za existujúceho stavu nesmie poskytovať právne služby samostatne, ale iba v mene a na účet obchodnej spoločnosti F. kancelária W. Q. a partneri, s. r. o. Z ust. § 21 ods. 4 písm. b) zákona o sociálnom poistení vyplýva, že dňom zániku oprávnenia na výkon príslušnej zárobkovej činnosti zaniká povinné nemocenské poistenia a povinné dôchodkové poistenie samostatne zárobkovo činnej osoby. Zákonnú požiadavku zániku oprávnenia je potrebné podľa názoru žalobcu vykladať v materiálnom zmysle, ako zánik osobného oprávnenia na výkon zárobkovej činnosti. K takému zániku oprávnenia dochádza okrem iného aj tým, že právna úprava výslovne zakazuje výkon určitej zárobkovej činnosti, v jeho prípade je takýto zákaz upravený v § 15 ods. 6 zákona o advokácii.

Žalovaná svojím postupom nezohľadnila zákonný zákaz samostatného výkonu advokácie a nútila ho do plnenia povinností, ktoré majú zaťažovať iba osoby oprávnené na samostatný výkon zárobkovej činnosti. Tým bol ukrátený na svojich právach a tým bolo neprípustne zasiahnuté do jeho majetkovej sféry. Na podporu svojich tvrdení pripojil stanovisko predsedníctva SAK, podľa ktorého zákon o sociálnom poistení v spojení s relevantnými ustanoveniami zákona o advokácii vylučuje povinné nemocenské a dôchodkové poistenie, ak v čase vzniku tohto poistenia advokát nie je oprávnený na výkon advokácie, t. j. okrem iného ak advokát je konateľom spoločnosti s ručením obmedzeným a spoločenská zmluva alebo zakladateľská listina vylučuje možnosť samostatného výkonu advokácie. V uvedenom prípade totiž nie sú splnené zákonné podmienky pre to, aby advokát bol považovaný za samostatne zárobkovo činnú osobu podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení.

Žalobca v žalobe zároveň uviedol, že neobstojí ani argument ústredia sociálnej poisťovne, že nebol preukázaný vznik pracovného pomeru, predmetom ktorého by bol výkon advokácie jeho osobou, pretože z dikcie ust. § 21 ods. 4 písm. b) cit. zákona vyplýva, že podmienky zániku účasti na povinnom nemocenskom a dôchodkovom poistení samostatne zárobkovo činnej osoby uvedenej v § 5 písm. c) sú formulované alternatívne, nie kumulatívne, tzn., že k zániku takej účasti dochádza v dôsledku zániku oprávnenia na výkon zárobkovej činnosti, alebo v dôsledku vzniku pracovného pomeru, v ktorom na výkon zárobkovej činnosti je potrebné mať oprávnenie podľa osobitného predpisu. Právna úprava navyše nepripúšťa výkon advokácie v pracovnom pomere. Vznik pracovného pomeru advokáta je dôvodom pre pozastavenie výkonu advokácie v zmysle § 8 ods. 1 písm. b) zákona o advokácii.

V písomnom vyjadrení zo dňa 29. 03. 2010 žalovaná navrhla žalobu ako nedôvodnú zamietnuť zo skutkových aj právnych dôvodov obsiahnutých v napadnutom rozhodnutí žalovanej, ako aj správneho orgánu prvého stupňa. Uviedla, že zákon o sociálnom poistení v § 5 vymedzuje ako podmienky na nadobudnutie právneho postavenia samostatne zárobkovo činnej osoby na účely sociálneho poistenia výkon určenej činnosti, alebo udelenie oprávnenia na výkon takejto určenej činnosti. Nadobudnutie právneho postavenia samostatne zárobkovo činnej osoby na účely sociálneho poistenia automaticky nezakladá samostatne zárobkovo činnej osoby povinné nemocenské poistenia a povinné dôchodkové poistenie. Jeho vznik závisí od výšky príjmu z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa § 6 ods. 1 písm. c) zák. č. 595/2003 Z. z. o dani z príjmu v znení neskorších predpisov, alebo výnosu, súvisiaceho s podnikaním a s inou samostatnou zárobkovou činnosťou, ktorý táto osoba dosiahla za predchádzajúci kalendárny rok. V prípade, ak samostatne zárobkovo činná osoba nedosiahne príjem relevantný na vznik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia, nevzniká, resp. zaniká jej povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie samostatne zárobkovo činnej osoby. Zánik u samostatne zárobkovo činnej osoby je podmienený nielen nedosiahnutím príjmu z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej činnosti, ale aj stratou právneho postavenia samostatne zárobkovo činnej osoby. Právne skutočnosti podmieňujúce stratu právneho postavenia samostatne zárobkovo činnej osoby, tým aj zánik jej povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia sú taxatívne vymedzené v § 21 ods. 4 zákona o sociálnom poistení, v zmysle ktorého samostatne zárobkovo činnej osobe uvedenej v § 5 písm. c) cit. zákona zaniká vždy povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie dňom zániku oprávnenia na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu, resp. odo dňa vzniku pracovného pomeru, v ktorom na výkon činnosti je povinnosťou mať oprávnenie podľa osobitného predpisu, ak od tohto dňa podľa svojho vyhlásenia nevykonáva činnosť samostatne zárobkovo činnej osoby v zmysle § 5 písm. c/ zákona o sociálnom poistení. Iné právne skutočnosti, podmieňujúce zánik právneho postavenia u takejto samostatne zárobkovo činnej osoby zákon o sociálnom poistení nepozná.

Skutočnosť, že advokát zapísaný do zoznamu advokátov SAK zmení formu výkonu advokácie nie je právnou skutočnosťou, ktorá podľa zákona o sociálnom poistení spôsobuje zánik oprávnenia na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu. V odvolacom konaní bolo preukázané, že žalobca bol zapísaný do zoznamu advokátov dňa 01. 06. 2006, čím nadobudol status samostatne zárobkovo činnej osoby na účely sociálneho poistenia podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení. Z uvedeného je zrejmé, že žalobca, ktorý je naďalej zapísaný do zoznamu advokátov spĺňa právnu kvalifikáciu samostatne zárobkovo činnej osoby podľa citovaného zákona. Na vznik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia žalobcu ako samostatne zárobkovo činnej osoby a s ním súvisiacej odvodovej povinnosti je potrebné, aby v rozhodujúcom období dosiahol príjem z podnikania

stanovený v § 21 ods. 1 cit. zákona. Na základe príjmu z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej činnosti, ktorý žalobca dosiahol za rok 2008 mu povinné nemocenské poistenia a povinné dôchodkové poistenie samostatne zárobkovo činných osôb dňa 30. 06 2009 nezaniklo a trvá ďalej.

Žalovaná tiež uviedla, že ust. § 12 zákona o advokácii upravuje len formu výkonu advokácie, pričom zmenou formy výkonu advokácie nezaniká postavenie advokáta ako samostatne zárobkovo činnej osoby podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení, ani povinné nemocenské poistenia a povinné dôchodkové poistenie podľa § 21 ods. 4 písm. b) cit. zákona, pretože advokátovi nezaniklo oprávnenie na výkon činnosti. Zmena formy výkonu advokácie má za následok len zmenu v spôsobe zdaňovania príjmu advokáta. V dôsledku uvedeného môže advokátovi zaniknúť povinné nemocenské a povinné dôchodkového poistenie samostatne zárobkovo činnej osoby podľa § 21 ods. 1 zákona o sociálnom poistení k 1. júlu kalendárneho roka nasledujúceho po kalendárnom roku, za ktorý sa posudzuje príjem z podnikania z inej samostatnej zárobkovej činnosti alebo výnos súvisiaci s podnikaním a s inou samostatne zárobkovou činnosťou. Zdôraznila, že pri posudzovaní vzniku povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činnej osoby je potrebné vychádzať len z príjmu z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej činnosti alebo z výkonu súvisiaceho s podnikaním a s inou samostatnou zárobkovou činnosťou, ktorý samostatne zárobkovo činná osoba uvedie vo výpise z daňového priznania za príslušný kalendárny rok. Ak má samostatne zárobkovo činná osoba vykázaný vo výpise z daňového priznania aj príjem zo závislej činnosti, sociálna poisťovňa na tento príjem neprihliada. V kontexte s uvedeným môže žalobcovi zaniknúť povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie samostatne zárobkovo činnej osoby najskôr od 1. júla kalendárneho roka nasledujúceho po kalendárnom roku, za ktorý jeho príjem z podnikania a inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa § 6 zák. 595/2003 Z. z. nedosiahne sumu stanovenú zákonom. Keďže žalobca je aj naďalej držiteľom oprávnenia na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu, nezaniklo mu oprávnenie na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu z dôvodov taxatívne uvedených v zákone o sociálnom poistení a od 01. 07. 2009 splnil podmienku pre vznik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činných osôb, nezaniklo mu k 30. 06. 2009 povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie samostatne zárobkovo činnej osoby aj napriek skutočnosti, že na základe spoločenskej zmluvy môže poskytovať právne služby len v mene a na účet spoločnosti s ručením obmedzeným. V závere zdôraznila, že Predsedníctvo SAK nie je orgánom kompetentným na posúdenie postavenia advokáta ako samostatne zárobkovo činnej osoby na účely sociálneho poistenia.

Súd v konaní podľa § 247 a nasl. O. s. p. po preskúmaní napadnutého rozhodnutia žalovanej a po oboznámení sa s administratívnym spisom žalovanej, ako aj správneho orgánu prvého stupňa dospel k záveru, že žaloba dôvodná nie je.

Z obsahu administratívneho spisu súd zistil, že žalobca bol zapísaný do zoznamu advokátov SAK odo dňa 01. 01. 2006 pod č. XXXX, ako to vyplýva z príslušného osvedčenia SAK. Podľa údajov zo súboru daňového riaditeľstva žalobca v zdaňovacom období roka 2008 dosiahol príjmy z podnikania vykonávaného podľa osobitných predpisov vo výške 962.838,-- Sk.

Z výpisu z obchodného registra zo dňa 17. 04. 2009 súd zistil, že do obchodného registra Okresného súdu Košice I oddielu M.., vložky XXXXX/O. bola dňa 16. 04. 2009 zapísaná spoločnosť s ručením obmedzeným pod obchodným menom F. kancelária W. Q. a partneri, s. r. o., so sídlom v N., Q. ul. č. 5, ktorej spoločníkmi sú V.. W. Q., V.. I. K. a W.. W. X.. Spoločnosť bola založená v zmysle § 105 a nasl. Obchodného zákonníka a podľa čl. IV spoločenskej zmluvy predmetom podnikania spoločnosti je poskytovanie právnych služieb.

Na pojednávaní dňa 25. 01. 2012 žalobca uviedol, že hlavným dôvodom, pre ktorý nesúhlasí so stanoviskom žalovanej obsiahnutým v napadnutom rozhodnutí je znenie ust. § 15 ods. 6 zákona o advokácii, kde je upravený výslovný zákaz samostatného výkonu advokácie, ak advokát je konateľom spoločnosti s ručením obmedzeným. V tejto súvislosti poukázal na to, že v § 5 zákona o sociálnom poistení sa konateľ ako osoba samostatne zárobkovo činná neuvádza. Zastáva názor, že akonáhle sa advokát stane konateľom spoločnosti s ručením obmedzeným a zakladateľská zmluva neumožňuje

samostatný výkon advokácie, advokáciu samostatne vykonávať nemôže. Preto je vylúčený z povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia. Poukázal tiež na to, že napadnuté rozhodnutie je v rozpore s čl. 152 ods. 4 Ústavy SR, v zmysle ktorého právne normy sa majú vykladať a uplatňovať ústavne konformným spôsobom. Tento postup zo strany správneho orgánu dodržaný nebol. Do pozornosti súdu dal, že obdobnou vecou, ako je vec prejednávaná v tomto konaní, sa zaoberali aj iné súdy, vrátane Najvyššieho súdu SR, kde väčšina akceptovala právnu argumentáciu sociálnej poisťovne. V rozhodnutí Najvyššieho súdu sp. zn. 1Sžso/7/2009 však Najvyšší súd SR zaujal opačné stanovisko, s ktorým sa on stotožňuje. V danom prípade dochádza k diskriminácii advokátov, ktorí sú v dôsledku právnej argumentácie žalovanej nútení byť účastní na povinnom nemocenskom a povinnom dôchodkovom poistení v prípade, že sa stanú konateľmi spoločnosti s ručením obmedzeným, kde na základe spoločenskej zmluvy je vylúčený výkon advokácie samostatne u jednotlivých konateľov. Toto považuje za neprípustné, pretože týmto prístupom sa robí rozdiel medzi fyzickou osobou, ktorá podniká na základe živnostenského oprávnenia a fyzickou osobou, ktorá podniká na základe špeciálneho oprávnenia, ako napr. advokáti. V prvom prípade, pokiaľ sa táto osoba rozhodne už ako samostatne zárobkovo činná osoba nepodnikať, vráti živnostenské oprávnenie a založí spoločnosť s ručením obmedzeným, sociálna poisťovňa nemá problém akceptovať odhlášku z povinného nemocenského a povinného dôchodkového poistenia. U advokátov to tak nie je. Preto tento prístup považuje za diskriminačný a ústavne nekonformný. Poukázal na to, že vychádzajúc z rozhodnutí Najvyššieho súdu SR, ako aj Ústavného súdu SR, ktorý sa zaoberal obdobnou vecou, v ktorej sa priklonil k názoru sociálnej poisťovne, doposiaľ nebolo zaujaté jednoznačné stanovisko k tomu, či tento postup a výklad zákonného ust. § 21 ods. 4 zákona o sociálnom poistení nie je v rozpore s čl. 12 ods. 1 a 5 Ústavy SR. Žiadal, aby súd napadnuté rozhodnutie žalovanej, ako aj správneho orgánu prvého stupňa zrušil a vec vrátil žalovanej na ďalšie konanie. Poukázal tiež na to, že advokáti v tomto prípade sú znevýhodnení, pretože nemôžu vrátiť osvedčenie, ktoré im bolo udelené pre výkon činnosti advokáta a tým, žeby toto osvedčenie vrátili, by nemohli vystupovať ani ako konatelia spoločnosti s ručením obmedzeným a túto činnosť vykonávať.

Zástupkyňa žalovanej zotrvala na písomnom stanovisku, ktoré bolo súdu doručené a v jeho zmysle navrhla žalobu ako nedôvodnú zamietnuť. K argumentácii žalobcu v priebehu pojednávania poukázala na to, že podľa jej názoru v danom prípade zo strany žalovanej nie je odlišný prístup, pokiaľ dochádza k zániku povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia u fyzickej osoby, ktorá podniká na základe živnostenského oprávnenia a u advokátov, pretože pokiaľ fyzická osoba, ktorá podniká na základe živnostenského oprávnenia živnostenské oprávnenie vráti, už výkon podnikateľskej činnosti ako samostatne zárobkovo činná osoba vykonávať nemôže a z toho dôvodu jej zaniká účasť na povinnom nemocenskom a dôchodkovom poistení. U advokáta to tak nie je, pretože osvedčenie v prípade, že sa stane konateľom spoločnosti s ručením obmedzeným pre výkon advokácie nezaniká.

Podľa § 5 písm. c) zák. č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov samostatne zárobkovo činná osoba podľa tohto zákona je aj fyzická osoba, ktorá má oprávnenie na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu, okrem činnosti fyzickej osoby v pracovnom pomere, na ktorý výkon je povinná mať oprávnenie podľa osobitného predpisu.

Podľa § 14 ods. 1 písm. b) a § 15 ods. 1 písm. b) cit. zákona povinne nemocensky poistená je samostatne zárobkovo činná osoba, ktorej príjem z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa osobitného predpisu alebo výnos súvisiaci s podnikaním a inou samostatnou zárobkovou činnosťou bol vyšší ako 12-násobok vymeriavacieho základu uvedeného v § 138 ods. 9 zákona o sociálnom poistení a povinne dôchodkovo poistená samostatne zárobkovo činná osoba je osoba, ktorá je povinne nemocensky poistená.

Podľa § 21 ods. 1 zákona o sociálnom poistení povinné nemocenské poistenia a povinné dôchodkové poistenie samostatne zárobkovo činnej osobe vzniká od 1. júla kalendárneho roka nasledujúceho po kalendárnom roku, za ktorý jej príjem z podnikania z inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa osobitného predpisu, alebo výnos súvisiaci s podnikaním a s inou samostatnou zárobkovou činnosťou bol vyšší ako 12-násobok vymeriavacieho základu uvedeného v § 138 ods. 9 a zaniká 30. júna kalendárneho roka nasledujúceho po kalendárnom roku, za ktorý jej príjem z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa osobitného predpisu alebo výnos súvisiaci s podnikaním a s inou

samostatnou zárobkovou činnosťou nebol vyšší ako 12-násobok vymeriavacieho základu uvedeného v § 138 ods. 9, ak tento zákon neustanovuje inak.

Podľa ods. 4 písm. b) cit. zák. ustanovenia povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie zaniká vždy samostatne zárobkovo činnej osobe uvedenej v § 5 písm. b) a c) dňom zániku týchto oprávnení a samostatne zárobkovo činnej osobe uvedenej v § 5 písm. c) odo dňa vzniku pracovného pomeru, v ktorom na výkon činnosti je povinná mať oprávnenie podľa osobitného predpisu, ak od tohto dňa podľa svojho vyhlásenia nevykonáva činnosť samostatne zárobkovo činnej osoby uvedenej v § 5 písm. c) .

Podľa § 12 ods. 1 zák. č. 586/2003 Z. z. o advokácii advokát môže vykonávať advokáciu samostatne, v združení spolu s inými advokátmi, ako spoločník verejnej obchodnej spoločnosti, ako komplementár komanditnej spoločnosti alebo ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným.

Podľa § 15 ods. 6 cit. zákona advokát, ktorý vykonáva advokáciu ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným nemôže súčasne vykonávať advokáciu samostatne, v združení, ako spoločník verejnej obchodnej spoločnosti, alebo komanditnej spoločnosti, alebo konateľ inej spoločnosti s ručením obmedzeným. Advokáti sa však môžu dohodnúť na dočasnom samostatnom poskytovaní právnych služieb v jednej veci alebo vo viacerých vopred vymedzených veciach, ak spoločenská zmluva neurčuje inak.

Súd preskúmal žalobou napadnuté rozhodnutie žalovanej, správneho orgánu prvého stupňa, ako aj konanie, ktoré ich vydaniu predchádzalo a dospel k záveru, že žalovaná postupovala v súlade s platnou právnou úpravou. V konaní nebolo sporné, že žalobcovi vzniklo povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie samostatne zárobkovo činnej osoby v zmysle § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení dňom 01. 07. 2008. Spornou bola otázka, či v dôsledku zmeny formy výkonu advokácie tomuto zaniklo postavenie samostatne zárobkovo činnej osoby a tým došlo aj k zániku jeho povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia ako samostatne zárobkovo činnej osoby ku dňu 30. 6. 2009.

Ustanovenie § 21 ods. 1 zákona o sociálnom poistení spája zánik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činnej osoby s poklesom príjmu v danom prípade advokáta z podnikania pod zákonom stanovenú hranicu (12-násobok vymeriavacieho základu uvedeného v § 138 ods. 9 zákona) , pričom k zániku poistenia dochádza dňom 30. júna kalendárneho roka nasledujúceho po kalendárnom roku, za ktorý je príjem samostatne zárobkovo činnej osoby z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej činnosti podľa osobitného predpisu nižší, ako už uvedená hranica dosiahnutého príjmu. Z uvedeného titulu u žalobcu nemohlo dôjsť k zániku povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia k 30. júnu 2009, pretože podmienky vzniku a trvania povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia u neho trvali nepretržite od 01. 07. 2008 do 30. 06. 2009 (vychádzajúc z jeho dosiahnutého príjmu za predmetné obdobie) .

Z vykonaných dôkazov nepochybne vyplýva, že žalobca je advokátom zapísaným do zoznamu advokátov SAK aj po 16. apríli 2009, pričom jedinou zmenou je, že advokáciu nevykonáva samostatne podľa § 12 ods. 1 písm. a) zákona o advokácii, ale ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným podľa § 12 ods. 1 písm. e) zákona o advokácii. V danom prípade nedošlo teda k zániku povinného nemocenského a povinného dôchodkového poistenia žalobcu v zmysle § 21 ods. 4 písm. b) zákona o sociálnom poistení v dôsledku zániku oprávnenia na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu.

Existencia oprávnenia advokáta na výkon advokátskej činnosti je podmienená jeho zápisom v zozname advokátov vedenom SAK až do času, kým advokát nie je vyčiarknutý z takéhoto zoznamu a má za následok, že advokát musí byť považovaný za samostatne zárobkovo činnú osobu na účely zákona

o sociálnom poistení (§ 5 písm. c) , a preto je povinne nemocensky poistený a povinne dôchodkovo poistený v zmysle cit. zák. ustanovení. Vznik a zánik tohto poistenia sa viaže na podmienky upravené v § 21 zákona o sociálnom poistení. Uvedené nemôže ovplyvniť ani právna úprava, obsiahnutá v § 12 zákona o advokácii, týkajúca sa formy, ktorou môže advokát vykonávať advokáciu, lebo základným predpokladom pre výkon advokácie je vykonávanie takejto činnosti fyzickou osobou, ktorá má zákonom požadované oprávnenie. Na výkon advokátskej činnosti je teda oprávnený len advokát, ktorý je zapísaný do zoznamu advokátov, ktorý vedie SAK. Vymedzenie SZČO podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení je odvodené od samostatného oprávnenia vykonávať túto činnosť. Navyše § 15 zákona o advokácii upravuje špecifické podmienky, za ktorých môžu advokáti vykonávať advokáciu ako konatelia spoločnosti s ručením obmedzeným. Účasť advokáta v takejto spoločnosti je viazaná na existenciu oprávnenia na poskytovanie advokátskych služieb jednotlivých spoločníkov a konateľov, ktorými môžu byť len advokáti a ktorých účasť v spoločnosti zaniká vyčiarknutím zo zoznamu advokátov, v skutočnosti stratou oprávnenia na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu.

Podľa názoru súdu nie je možné považovať za diskrimináciu, keď advokát nemôže byť konateľom spoločnosti s ručením obmedzeným bez osvedčenia podľa zákona o advokácii, pričom živnostník môže podnikať aj ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným po vrátení živnostenského oprávnenia, pretože uvedené umožňuje platná právna úprava. Táto nevyníma advokáta, ktorý je konateľom spoločnosti s ručením obmedzeným z povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia. Táto námietka však žalobcom v žalobe ani v podanom odvolaní vznesená nebola.

Súd sa stotožňuje s názorom žalobcu, že súd je viazaný Ústavou SR, zákonmi a inými právnymi predpismi, pričom v danom prípade nebol Ústavným súdom SR konštatovaný rozpor medzi citovanou právnou úpravou a Ústavou SR, aj keď obdobná vec už bola predmetom konania pred Ústavným súdom, ako to vyplýva z jeho uznesenia zo dňa 25. 11. 2010 č. II. ÚS 508/2010-15. Všeobecné súdy túto činnosť ústavného súdu nahradiť nemôžu a preto sú povinné rešpektovať a aplikovať platnú právnu úpravu.

Súd zvážil všetky uvedené skutočnosti a na ich základe v súlade s citovanými zákonnými ustanoveniami podľa § 250j ods. 1 O. s. p. pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zák. 757/2004 Z. z. v znení účinnom od 01. 05. 2011) žalobu ako nedôvodnú zamietol.

Súd žalobcovi nepriznal právo na náhradu trov konania podľa § 250k ods. 1 O. s. p., pretože žalobca v konaní úspešný nebol.

Poučenie:

Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia na Krajský súd v Košiciach, a to písomne v dvoch vyhotoveniach.

V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O. s. p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napadá, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha. Odvolanie proti tomuto rozsudku možno odôvodniť len tým, že v konaní došlo k vadám uvedeným v § 221 ods. 1, konanie má inú vadu, ktorá mohla mať za následok nesprávne rozhodnutie vo veci alebo rozhodnutie súdu vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci.