KSKE 2 Cob 28/2012 - iSpis

Súd: Krajský súd Košice Spisová značka: 2Cob/28/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 7910208960 Dátum vydania rozhodnutia: 12. 07. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: Mgr. Jolana Fuchsová ECLI: ECLI:SK:KSKE:2012:7910208960.1

ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Krajský súd v Košiciach v senáte zloženom z predsedníčky senátu Mgr. Jolany Fuchsovej a členov senátu JUDr. Gabriely Varhalíkovej a JUDr. Jozefa Vancu v právnej veci žalobcu G. G. K. spol. s r.o., Na C. 4, XXX XX S., IČO: XX XXX XXX zastúpeného spoločnosťou F. s.r.o. so sídlom R. XX, XXX XX C. / adresa na doručovanie O. XX, XXX XX C./ proti žalovanej X. K., nar. XX.X.XXXX, D. XXX/XX, C., o zaplatenie 14 407,15 eur s prísl., o odvolaní žalovanej proti rozsudku Okresného súdu Trebišov č.k. XXCb/XX/XXXX-XX zo dňa 21.10.2011 v znení opravného uznesenia č.k. XXCb/XX/XXXX-XX zo dňa 21.3.2012 takto

r o z h o d o l :

Napadnutý rozsudok v znení opravného uznesenia vo výroku o veci samej p o t v r d z u j e a vo výroku o trovách konania z r u š u j e a v r a c i a súdu prvého stupňa na ďalšie konanie.

o d ô v o d n e n i e :

V žalobe doručenej súdu prvého stupňa dňa 20.6.2005, vedenej pod sp.zn. XXCb/XX/XXXX žalobca uplatnil nárok na zaplatenie sumy 157 000,00 Sk a 434 030,00 Sk titulom úhrady obalov - tlakových fliaš a náhrady škody, resp. ušlého zisku. Na základe návrhu žalobcu súd prvého stupňa uznesením zo dňa 16.4.2010 vyhovel návrhu žalobcu a zastavil konanie v časti o zaplatenie sumy 5 211,45 eur /157 000,00 Sk/ a v prevyšujúcej časti nárok žalobcu na zaplatenie 14 407,15 eur /434 030,00 Sk/ s prísl., vylúčil na samostatné konanie, ktoré je vedené pod sp.zn. XXCb/XX/XXXX.

Okresný súd Trebišov, ako súd prvého stupňa, rozsudkom č.k. XXCb/XX/XXXX-XX zo dňa 21.10.2011 v znení opravného uznesenia zo dňa 21.3.2012 zaviazal žalovanú zaplatiť žalobcovi sumu 14 407,15 eur a nahradiť trovy konania v sume 6 197,92 eur, tieto na účet právneho zástupcu žalobcu.

V odôvodnení rozsudku súd prvého stupňa uviedol, že nárok na zaplatenie sumy 434 030,00 Sk žalobca uplatnil titulom náhrady škody, resp. ušlého zisku. Žalovaná s návrhom nesúhlasila, namietala svoju pasívnu legitimáciu z dôvodu, že tlakové fľaše odovzdala dňa 15.10.2002 pánovi Jánovi X. a ten ich mal odovzdať dodávateľovi t. j. žalobcovi. S. X., ako vodič nákladného motorového vozidla B. - N. XXX AM, tieto fľaše neodovzdal žalobcovi a používal ich pre svoju potrebu na vlastné zásobovanie skládok. Uviedla, že dňa 11.11.2005 mu odovzdala ďalšie plynové fľaše v počte 68 kusov, čím došlo k vráteniu všetkých tlakových fliaš v počte 162 kusov.

Súd prvého stupňa uviedol, že vykonal dokazovanie - výsluchom účastníkov konania, listinnými dôkazmi /výpisom z obchodného registra navrhovateľa, výpisom zo zoznamu podnikateľských subjektov SR, osvedčením pre registráciu DPH, dodacími listami , zmluvou č. U. XXX/XXXX, zmluvou č. F/ X/S/XXXX, listom zo dňa 31. 10. 2003/ a zistil, že žalobca uzavrel so žalovanou zmluvu č. U. XXX/

XXXX s odbytovým partnerom /zmluvným obchodníkom/, ktorej predmetom je povinnosť dodávateľa, čiže žalobcu plniť zmluvnému obchodníkovi skvapalnené uhľovodíkové plyny do kovových tlakových fliaš a povinnosť zmluvného obchodníka, čiže žalovanej objednané skvapalnené uhľovodíkové plyny v kovových tlakových fľašiach riadne a včas odobrať, zabezpečiť ich skladovanie, distribúciu a predaj konečnému spotrebiteľovi a to vo vlastnom mene a na vlastný účet, neoddeliteľnou súčasťou zmluvy sú obchodné podmienky S. spol. s. r. o. pre dodávky skvapalnených uhľovodíkových plynov v tlakových fľašiach / VOP/. Na základe objednávok žalovanej v zmysle bodu 2 VOP žalobca jej dodal F. plyn v tlakových fľašiach označených viditeľným logom S., riadne a včas a žalovaná F. plyn v tlakových fľašiach v súlade so záväzkom odobrala. Podľa bodu 2b VOP dodací list dodávateľa je záväzným podkladom pre vyfakturovanie jednotlivej dodávky a podľa bodu 5b VOP je aj právoplatným dokladom o prevzatí tlakových fliaš. Žalobca na distribúciu F. plynu používa 2 kg, 10 kg, a 33 kg tlakové fľaše. Cena za jednotlivé tlakové fľaše je špecifikovaná v článku I, ods. 3 Zmluvy s odbytovým partnerom, pričom cena za 2 kg tlakovú fľašu je 500,00 Sk bez DPH, 10 kg tlaková fľaša je 1 000,00 Sk bez DPH a 33 kg tlaková fľaša je 2 000,00 Sk bez DPH. Na základe objednávok žalovanej jej žalobca vystavil dodacie listy v počte 24 a podľa nich žalovaná nevrátila žalobcovi tlakové fľaše: 2 kg tlaková fľaše - počet kusov 30, /2 kg/ - 1 ks 500,00 Sk bez DPH, spolu v hodnote 15 000,00 Sk bez DPH, 10 kg tlakové fľaše, počet kusov 122 /10 kg/ - 1 ks 1 000,00 Sk bez DPH, spolu v hodnote 122 000,00 Sk bez DPH, 33 kg tlakové fľaše - počet kusov 10 /33 kg/ - 1 ks 2 000,00 Sk bez DPH, spolu v hodnote 20 000,00 Sk bez DPH. Podľa bodu 3 VOP, obaly, čiže tlakové fľaše nie sú súčasťou kúpnej ceny a slúžia len na distribúciu plynu a ostávajú vo vlastníctve žalobcu a po spotrebovaní LPG plynu je odberateľ povinný tlakové fľaše vrátiť dodávateľovi. Žalobca vyzval písomnou výzvou zo dňa 31.10.2003 žalovanú na úhradu faktúr a na vrátenie tlakových fliaš v počte 162 ks do 11.11.2003, na ktorú žalovaná nereagovala, a preto si žalobca uplatnil úhradu ušlého zisku za obdobie od 11.11.2003 do 31.5.2005, keďže žalovaná tým, že neoprávnene zadržuje tlakové fľaše, v ktorých žalobca už po dlhšiu dobu mohol distribuovať LPG plyn. Ušlý zisk žalobcu je vypočítaný podľa výšky priemerného mesačného zisku z predaja v čase trvania normálneho obchodného vzťahu. Súd prvého stupňa ďalej uviedol, že žalovaná mala pri plnom obrate tlakových fliaš v období od 1.1.2002 do 31.5.2002 podiel z predaja spoločnosti 13,08 % a na základe štatistických výpočtov žalobcu za obdobie od 11.11.2003 do 30.11.2003, pri cene 26,78 Sk na jeden kg STL plynu za 2 kg tlakovú fľašu a marži 53,83 %, prišla spoločnosť žalobcu o 774,00 Sk, pri 10 kg tlakových fľašiach za to isté obdobie pri cene 20,68 Sk/1 kg a marži 40,32 % o 12 287,00 Sk, pri 33 kg tlakových fľašiach pri cene 20,68 Sk /1 ks a marži 40,20 % o 1 413,00 Sk. Spolu táto čiastka tvorí 14 474,00 Sk, po odpočítaní administratívnych nákladov pre sklad v D. vo výške 41,35 %, bola strata zisku spoločnosti 8 488,00 Sk. Za obdobie od 1.12.2003 do 31.12.2003 pri cene 27,33 Sk /1kg STL plynu za 2 kg tlakovú fľašu a marži 52,62 % prišla spoločnosť o 974,00 Sk, pri 10 kg tlakových fľašiach za to isté obdobie pri cene 20,56 Sk/1 kg a marži 37,05 % od 32 625,00 Sk, pri 33 kg tlakových fľašiach pri cene 20,69 Sk/ 1 kg a marži 38,36 % o 1 522,00 Sk. Spolu táto čiastka tvorí 35 121,00 Sk, po odpočítaní administratívnych nákladov na celú firmu vo výške 16,85 %, bola strata zisku spoločnosti 29 203,00 Sk. Za obdobie od 1.1.2004 do 31.12.2004 pri cene 30,98 Sk/ l kg STL plynu za 2 kg tlakovú fľašu a marži 58,66 % prišla spoločnosť o 21 232,00 Sk, pri 10 kg tlakových fľašiach za to isté obdobie pri cene 24,62 Sk/1 kg a marži 47,03 % o 320 112,00 Sk, pri 33 kg tlakových fľašiach pri cene 23,72 Sk/ 1 kg a marži 44,35 % o 31 423,00 Sk. Spolu táto čiastka tvorí 372 762,00 Sk po odpočítaní administratívnych nákladov na celú firmu vo výške 18,08 %, bola strata zisku spoločnosti 305 383,00 Sk. Za obdobie od 1.1.2005 do 31.5.2005 pri cene 35,60 Sk/ 1 kg STL plynu za 2 kg tlakovú fľašu a marži 53,60 % prišla spoločnosť o 6 099,00 Sk, pri 10 kg tlakových fľašiach za to isté obdobie pri cene 25,84 Sk/ 1 kg a marži 41,11 % o 90 607,00 Sk, pri 33 kg tlakových fľašiach pri cene 26,41 Sk/ 1 kg a marži 38,71 % o 10 719,00 Sk. Spolu táto čiastka tvorí 107 425,00 Sk, po odpočítaní administratívnych nákladov na celú firmu vo výške 15,33 %, bola strata zisku spoločnosti 90 955,00 Sk. Strata na zisku, po odpočítaní celkových nákladov žalobcu je 434 030,00 Sk.

Súd prvého stupňa ďalej uviedol, že žalovaná vo svojej výpovedi nenamietala výšku vyčíslenej straty na zisku, nenamietala ani výšku náhrady za tlakové fľaše v sume 157 000,00 Sk. Jednoznačne však prehlásila, že žalovanú sumu nie je ochotná uhradiť, pretože tieto odovzdala dňa 15.10.2002 pánovi Jánovi X., ktorý jej prisľúbil, že tieto tlakové fľaše odovzdá dodávateľovi - S. spol. s. r. o., plniareň D., a preto podľa jej názoru si žalobca tlakové fľaše a ušlý zisk má požadovať od p. A. X.. Z výpovede žalovanej súd konštatoval, že pán A. X. v tom čase bol vodič nákladného motorového vozidla B. - N. XXX AM, ktorý zásoboval skládky plynu. O odovzdaní tlakových fliaš žalovanou A. X. bola vystavená výdajka zo dňa 7.11.2005, 11.11.2005 a dodací list č. XXXXXX, zo dňa 7.11.2005, dodací

list č. XXXXXX, zo dňa 11.11.2005. Z výpovede svedka A. X. /čl. 25/ súd prvého stupňa konštatoval, že svedok od žalovanej prevzal tlakové fľaše a v počte 30 ks si ponechal, tieto neodovzdal žalobcovi a to z dôvodu, že žalovaná mu nezaplatila za plyn a keď žalovaná vyplatí svoju podlžnosť voči nemu, potom on je ochotný tieto fľaše v počte 30 ks vrátiť žalovanej. Svedok nevedel potvrdiť koľko kusov fliaš odovzdal žalobcovi.

Súd prvého stupňa citoval ustanovenia § 373, § 381, § 269 ods.2 Obchodného zákonníka a uviedol, že medzi účastníkmi konania bola uzavretá zmluva v zmysle ust. § 269 ods. 2 Obchodného zákonníka a v konaní bolo jednoznačne preukázané, že na základe objednávok žalovanej jej žalobca v zmysle bodu 2 VOP dodal LPG plyn v tlakových fľašiach označených viditeľným logom S., riadne a včas a žalovaná tieto prevzala. Súd prvého stupňa uviedol, že predmet podnikania žalobcu - distribúcia LPG plynu - úzko súvisí s plnením tlakových fliaš a následnou distribúciou a tým, že žalovaná neoprávnene zadržuje tieto fľaše došlo ku škode, resp. ušlému zisku žalobcu. Tento žalobca vypočítal podľa výšky priemerného mesačného zisku z predaja v čase trvania obchodného vzťahu a to za obdobie od 11.11.2003 do 31.5.2005 a tento po odpočítaní celkových nákladov žalobcu je vo výške 434 030,00 Sk a zaplatenie tejto sumy je aj predmetom tohto konania. Žalobca v konaní tvrdil, že žalovaná mu v lehote do 11.11.2005 nevrátila 162 ks tlakových fliaš, v ktorých jej dodal plyn v súlade s uzavretou zmluvou a ktoré sú jeho vlastníctvom a svoje tvrdenie preukázal fotokópiami dodacích listov od 2.8.2001 do 24.5.2002, v ktorých sú o.i. uvedené údaje o druhu a počte dodaných tlakových fliaš, množstve plynových zmesí dodaných žalobcom žalovanej, ako aj druhu a počte vrátených prázdnych tlakových fliaš. V dodacích listoch sú uvedené dni dodávky plynu, ktoré sa zhodujú s dňom vrátenia tlakových fliaš a nečitateľné podpisy osôb, ktoré tovar plniarni vydávali a prijímali za žalobcu a za žalovanú, ako aj prijímali prázdne tlakové fľaše od žalovanej. V dodacích listoch č. XXXXXX, zo dňa 16.10.2001, č. XXXXXX zo dňa 4.12.2001 je ako odberateľ uvedený pán X., meno ktorého je škrtnuté a následne uvedené priezvisko žalovanej. Z výpovede žalovanej vyplýva, že táto žalované tlakové fľaše neodovzdala žalobcovi ale ich odovzdala p. X. dňa 15.10.2002, ktorý ich odovzdal žalobcovi až 7.11.2005 v počte 94 ks a dňa 11.11.2005 žalovaná odovzdala ďalšie plynové fľaše v počte 68 ks. O uvedených tvrdených skutočnostiach predložila ako dôkaz dodacie listy zo dňa 7.11.2005 a 11.11.2005, ako aj potvrdenie o odovzdaní fliaš Jánovi X. z 15.10.2002. Z výpovede svedka A. X. súd konštatoval, že žalovaná mu tlakové fľaše odovzdala a časť fliaš odovzdal žalobcovi a 30 ks si ponechal a je ochotný žalovanej tieto vydať, ak mu zaplatí svoju podlžnosť.

Súd prvého stupňa uviedol, že žalobca správne postupoval, ak žaloval žalovanú, pretože v právnom vzťahu s ním bola žalovaná a nie A. X., teda pasívne legitimovaná v tomto konaní je žalovaná. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti, súd v predmetnej veci rozhodol tak, ako je to uvedené vo výroku rozsudku a zaviazal žalovanú na zaplatenie ušlého zisku vo výške 14 407,15 eur /434 030,00 Sk/ tak, ako je to uvedené vo výroku rozsudku. Uviedol, že žalovaná výšku vyčísleného ušlého zisku žalobcom nenamietala, ale namietala iba svoju pasívnu legitimáciu. Uviedol, že k vráteniu fliaš v plnom počte došlo v období medzi 7 a 11.11.2005 a nie tak, ako to uvádzala žalovaná, že to bolo v roku 2002. V roku 2002 boli fľaše odovzdávané pánovi X., ktorý však nebol zamestnancom žalobcu a nebol s ním ani v právnom vzťahu. O trovách konania súd prvého stupňa rozhodol podľa ust. § 142 ods. 1/ O.s.p. a žalobcovi, ktorý mal v konaní plný úspech, priznal náhradu trov konania v plnej výške a na ich náhradu zaviazal žalovanú, celkom v sume 6 197,92 eur. Trovy konania pozostávajú zo zaplateného súdneho poplatku z návrhu v sume 980,80 eur, /29 550,00 Sk/ a trov právneho zastúpenia vo výške 5 217,04 eur, ktorú tvorí odmena za úkony právnej služby vo výške 2 524,13 eur a 364,49 eur, ktorú podrobne špecifikoval, rež. paušály, náhrada za stratu času stráveného na ceste na pojednávanie na trase C. - R. - C. v sume 1 239,34 eur a cestovné vo výške 1 038,74 eur a uviedol podrobný výpočet týchto nákladov.

Proti rozsudku súdu prvého stupňa podala v zákonnej lehote odvolania žalovaná bez uvedenia dôvodov, ktoré doplnila v podaní zo dňa 5.1.2012 a navrhla rozsudok zmeniť a žalobu zamietnuť, alebo zrušiť a vrátiť súdu prvého stupňa na ďalšie konanie a rozhodnutie z dôvodu, že súd prvého stupňa dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam, že doteraz zistený skutkový stav neobstojí, pretože sú tu ďalšie skutočnosti alebo iné dôkazy, ktoré doteraz neboli uplatnené a že rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. Uviedla, že na úkor žalobcu sa bezdôvodne neobohatila ani mu nespôsobila žiadnu škodu. Plynové fľaše odovzdala A. X., ktorý bol síce jej zamestnancom, ale zabezpečoval odvoz plynových fliaš aj iným distribútorom LPG plynu a v

konaní bezpochyby preukázala odovzdanie fliaš v počte 124 ks dňa 15.2.2002, prevzatie ktorých aj potvrdil na výdajke, ktorá sa nachádza v spise. Plynové fľaše v počte 38 ks odovzdala dňa 11.11.2005 z dôvodu, že až do uvedeného termínu zdistribuovala plné fľaše a až vtedy ich predala. Po predaji, teda po výmene plných fliaš za prázdne jej vznikla voči žalobcovi povinnosť fľaše vrátiť podľa VOP. Tým, že fľaše odovzdala p. X. sa vyvinila a za prípadnú škodu zodpovedá výlučne on. Ďalej uviedla, že súd prvého stupňa vec nesprávne posúdil, pokiaľ pri určení výšky ušlého zisku vychádzal zo štatistických výpočtov žalobcu, nakoľko tieto nie sú smerodajné a v období, kedy mal žalobca prísť o zisk sa plyn veľmi ťažko predával, bolo to obdobie, kedy sa v celom regióne zavádzal zemný plyn a dopyt po plynových fľašiach sa neúmerne znížil, bol skoro nulový, čo bolo aj jednou z príčin, že ukončila podnikateľskú činnosť. Súd mal vo veci nariadiť znalecké dokazovanie za účelom zistenia predajnosti plynu v PB fľašiach v danom regióne a tak zistiť výšku ušlého zisku a zotrvala na stanovisku, že za škodu nezodpovedá, lebo fľaše odovzdala p.X..

Žalobca, cestou svojho právneho zástupcu, vo vyjadrení zo dňa 23.1.2012 uviedol, že podanie žalovanej zo dňa 5.1.2012 nemá náležitosti podľa § 201 a násl. O.s.p., a preto sa bude vyjadrovať iba k odvolaniu doručenému súdu dňa 9.1.2012. Argument žalovanej uvedený v odvolaní a uplatnený počas celého konania, je podľa jeho názoru ako aj súdu prvého stupňa, irelevantný. Tvrdenie žalovanej, že nespôsobila žalobcovi žiadnu škodu, keďže fľaše odovzdala svojmu zamestnancovi A. X., je právne neopodstatnené, pretože žalovaná si nesplnila povinnosti zo zmluvy a VZP, uzavretej so žalobcom a skutočnosť, že fľaše odovzdala Jánovi X., nemá žiaden právny význam voči žalobcovi vo vzťahu k plneniu povinnosti žalovanej odovzdať tlakové nádoby žalobcovi. O tom, že tlakové nádoby neboli žalobcovi odovzdané žalovaná vedela a bola mnohokrát vyzvaná na ich odovzdanie. Žalobca uviedol, že rozsudok súdu prvého stupňa považuje za vecne správny, pretože súd prvého stupňa vychádzal z dostatočne zisteného skutkového stavu a tento aj správne právne posúdil. K námietke žalovanej ohľadom výšky priznaného ušlého zisku žalobca uviedol, že s jej tvrdeniami nesúhlasí a uviedol, že žalovaná počas celého konania žiadnym spôsobom nespochybnila výšku ušlého zisku uplatňovanú žalobcom ale naopak, na priame otázky súdu, či namieta výšku ušlého zisku alebo či navrhuje akékoľvek dôkazy v tejto veci, vždy odpovedala jednoznačne nie, čo je zachytené aj v zápisniciach o pojednávaní. Žalovaná nikdy nenavrhla vykonať dôkaz znaleckým dokazovaním, ktorý teraz, po 8 rokoch uvádza. Uvedené skutočnosti neboli medzi stranami sporné a súd nemal akýkoľvek procesný dôvod vykonať v tejto časti dokazovanie. Uvádzanie tejto skutočnosti v odvolacom konaní je tiež v rozpore s § 205a ods.1 O.s.p. a takéto dôkazy nemôže vziať do úvahy ani odvolací súd. Uviedol, že skutkový stav bol riadne zistený a účastníci boli poučení podľa § 120 ods.4 O.s.p. a žiadal, aby odvolací súd potvrdil rozhodnutie súdu prvého stupňa podľa § 219 O.s.p. ako vecne správne.

Žalovaná v podaní zo dňa 5.3.2012 k stanovisku žalobcu uviedla, že na podanom odvolaní trvá, že vo vyjadrení k odvolaniu žalobca zaujal svoje stanovisko k podanému odvolaniu, jedná sa o jeho názor, ktorý nemá oporu vo vykonanom dokazovaní a len sa snaží urýchliť správoplatnenie rozsudku. Podľa jej názoru je jej odvolanie v celom rozsahu dôvodné a navrhla rozhodnúť o ňom tak, ako uviedla v odvolaní.

Odvolací súd podľa § 212 ods.1 O.s.p. prejednal odvolanie žalovanej proti rozsudku súdu prvého stupňa, vrátane konania, ktoré jeho vyhláseniu predchádzalo, a to podľa § 214 ods.2 O.s.p. bez nariadenia pojednávania.

V podanom odvolaní žalovaná uplatnila námietku nedostatku vecnej pasívnej legitimácie z dôvodu, že 124 fliaš odovzdala dňa 15.10.2002 svojmu zamestnancovi Jánovi X., ktorý mal povinnosť ich žalobcovi odovzdať a za to, že ich odovzdal až neskôr, ona nenesie zodpovednosť a 38 fliaš odovzdala dňa 11.11.2005 z dôvodu, až vtedy predala ich obsah, a preto povinnosť odovzdať uvedené fľaše jej vznikla až týmto dňom a pokiaľ ide o výšku ušlého zisku, že súd prvého stupňa na jej preukázanie nenavrhol dokazovanie, ale vychádzal iba z podkladov žalobcu.

Podľa § 205a ods. 1 písm.a/, b/, c/ O.s.p. Skutočnosti alebo dôkazy, ktoré neboli uplatnené pred súdom prvého stupňa, sú pri odvolaní proti rozsudku alebo uzneseniu vo veci samej odvolacím dôvodom len vtedy, ak a) sa týkajú podmienok konania, vecnej príslušnosti súdu, vylúčenia sudcu (prísediaceho) alebo obsadenia súdu, b) má byť nimi preukázané, že v konaní došlo k vadám, ktoré mohli mať za následok

nesprávne rozhodnutie vo veci samej, c) odvolateľ nebol riadne poučený podľa § 120 ods. 4, d) ich účastník konania bez svojej viny nemohol označiť alebo predložiť do rozhodnutia súdu prvého stupňa.

Z obsahu spisu odvolací súd zistil, že žalovaná ani v jednom písomnom podaní a výsluchu v konaní pred súdom prvého stupňa neuviedla, že 38 fliaš odovzdala dňa 11.11.2005 z dôvodu, že až vtedy predala ich obsah a ani nespochybnila výšku ušlého zisku a nežiadala na určenie jeho výšky nariadiť znalecké dokazovanie a poukazuje na jej výpoveď na pojednávaní konanom dňa 21.10.2012, kedy na otázku sudkyne, aby sa vyjadrila k ušlému zisku, ktorý vyčíslil žalobca, žalovaná vypovedala, že nenamieta základ nároku ani výšku vyčísleného ušlého zisku, že predmetný dlh nemá z čoho uhradiť, je dôchodkyňa a pokiaľ ide o výšku nároku, nemá žiadne výhrady, v tejto časti nežiada vykonať žiadne dokazovanie a po poučení podľa § 120 ods. 4 O.s.p. uviedla, že nemá návrhy na doplnenie dokazovania okrem tých, ktoré označila na dnešnom pojednávaní, teda oznámenie o zrušení prevádzkarne zo dňa 3.12.2002 a že už v decembri 2002 ukončila podnikanie.

Z uvedeného vyplýva, že žalovaná v konaní pred súdom prvého stupňa nespochybnila výšku žalobcom uplatneného ušlého zisku, ale výslovne uviedla, že túto nenamieta ani netvrdila, že pokiaľ ide o vrátenie 38 fliaš, povinnosť na ich vrátenie vznikla až dňa 11.11.2005, kedy ich aj vrátila. Okrem toho, ak žalovaná tvrdí, že už v decembri 2002 ukončila podnikateľskú činnosť, tak jej tvrdenie, že až vtedy predala obsah fliaš sa javí ako nepravdivé.

Ak teda žalovaná nenamietala výšku žalobcom vyčísleného ušlého zisku a výslovne uviedla, že túto nespochybňuje, súd prvého stupňa mal právo si osvojiť zhodné tvrdenia účastníkov a nemal dôvod na určenie výšky ušlého zisku nariadiť znalecké dokazovanie. Toto by bolo potrebné iba v prípade, ak by žalovaná výšku ušlého zisku spochybnila a keďže tak neurobila, nebol dôvod, aby súd prvého stupňa vo veci nariadil znalecké dokazovanie.

Návrh na vykonanie dôkazu, a to znalecké dokazovanie na určenie výšky ušlého zisku a preukázanie, že povinnosť vrátiť 38 fliaš vznikla žalovanej až dňa 11.11.2005, žalovaná uplatnila až v odvolacom konaní, pričom nič jej nebránilo tieto tvrdenia a dôkazy uplatniť v konaní pred súdom prvého stupňa, a preto odvolací súd má za to, že podľa § 205a ods.1 O.s.p. uvedené dôkazy a tvrdenia nie sú spôsobilými odvolacími dôvodmi, a preto na ne odvolací súd ani neprihliada.

Ďalším odvolacím dôvodom bola žalovanou tvrdená námietka nedostatku vecnej pasívnej legitimácie a keďže žalovaná túto uplatnila aj v konaní na súde prvého stupňa, odvolací súd posudzoval jej dôvodnosť.

Ako je uvedené vyššie, túto námietku žalovaná uplatňuje z dôvodu, že ona 128 tlakových fliaš odovzdala Jánovi X., ktorý bol jej zamestnancom, v roku 2002. Uvedené tvrdenie žalovanej súd prvého stupňa nespochybnil, avšak toto je bez právneho významu k posúdeniu splnenia povinnosti žalovanej tieto fľaše odovzdať žalobcovi. Žalobca dôkazmi preukázal, že predmetné fľaše mu boli odovzdané až v dňoch 7.11.2005 a 11.11.2005. Žalovaná nepreukázala, že predmetné fľaše boli žalobcovi odovzdané pred uvedenými termínmi. Právny vzťah, z ktorého vyplynula povinnosť žalovanej vrátiť fľaše žalobcovi, vznikol medzi žalobcom a žalovanou, a preto bolo povinnosťou žalovanej fľaše odovzdať žalobcovi. Ak ich odovzdala A. X., svojmu zamestnancovi, ktorý nebol v žiadnom právnom vzťahu so žalobcom, tak takéto odovzdanie nemožno považovať za splnenie záväzku voči žalobcovi a neznamená ani, že takýmto odovzdaním fliaš sa zbavila zodpovednosti za ich riadne a včasné odovzdanie voči žalobcovi. Odvolací súd preto námietku žalovanej o nedostatku jej vecnej pasívnej legitimácie v tomto konaní nepovažuje za dôvodnú.

Podľa § 373 Obchodného zákonníka Kto poruší svoju povinnosť zo záväzkového vzťahu, je povinný nahradiť škodu tým spôsobenú druhej strane, ibaže preukáže, že porušenie povinností bolo spôsobené okolnosťami vylučujúcimi zodpovednosť.

Podľa § 379 prvá veta Obchodného zákonníka Ak tento zákon neustanovuje inak, nahrádza sa skutočná škoda a ušlý zisk.

Na základe takto zisteného skutkového a právneho stavu odvolací súd má za to, že žalovaná porušila povinnosť so zmluvného vzťahu so žalobcom odovzdať mu riadne tlakové fľaše, ich odovzdaním A. X. nesplnila záväzok voči žalobcovi a ona ani A. X. nepreukázali, že existovali liberačné dôvody, ktoré žalovanej alebo Jánovi X. znemožnili predmetné fľaše žalobcovi odovzdať a ich neodovzdaním žalobcovi vznikol ušlý zisk, ktorý je žalovaná, ktorá za porušenie záväzku zodpovedá, povinná žalobcovi uhradiť. Výšku ušlého zisku žalovaná v konaní pred súdom prvého stupňa nespochybnila a dokonca uviedla, že nemá voči nej výhrady, a preto súd prvého stupňa dôvodne túto považoval za preukázanú a žalovanou navrhovaný dôkaz - znalecké dokazovanie - nie je možné v odvolacom konaní uplatniť, keďže tento dôkaz nenavrhla v konaní pred súdom prvého stupňa. Bez právneho významu je aj skutočnosť, že žalovaná v decembri 2002 zrušila prevádzkáreň, v ktorej vykonávala podnikateľskú činnosť - predaj PB fliaš plynu PB, ale podstatné je iba to, že k porušeniu jej povinnosti došlo v čase, keď podnikateľskú činnosť vykonávala. Z výpisu zo živnostenského registra odvolací súd zistil, že žalovaná ukončila svoju podnikateľskú činnosť až k 1.10.2008.

Pokiaľ ide o výrok o trovách konania, žalovaná na pojednávaní dňa 21.10.2011 uviedla, že je dôchodkyňa a nemá z čoho dlh zaplatiť. Uvedené je bez právneho významu voči povinnosti žalovanej zaplatiť žalovanú sumu a tejto povinnosti ju nezbavuje, avšak pokiaľ ide o trovy konania, podľa jeho obsahu je potrebné jej tvrdenie posúdiť ako dôvod hodný osobitného zreteľa podľa § 150 O.s.p., pričom súd prvého stupňa sa s týmto tvrdením žalovanej pri rozhodovaní o trovách konania nevysporiadal.

Na základe takto zisteného skutkového a právneho stavu odvolací súd podľa § 219 O.s.p. rozsudok súdu prvého stupňa vo výroku o veci samej potvrdil ako vecne správny a podľa § 221 ods.1 písm.h/ O.s.p. vo výroku o trovách konania zrušil a vrátil súdu prvého stupňa na ďalšie konanie, v ktorom posúdi splnenie podmienok podľa § 150 O.s.p.

Poučenie:

Proti tomuto rozsudku odvolanie nie je prípustné.